CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única 18.694 Nelson Córdoba Moreno y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Desacato T No. 14112 María del Pilar Almario Quintero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003) Procedería la Sala a decidir por vía de consulta, sobre la sanción que por desacato fue impuesta al doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, Juez 12 Penal Municipal de Cali, por el Tribunal Superior de Cali, en providencia del 25 de junio anterior, de no ser por que se advierte en el trámite la existencia de una irregularidad, según se examinará. I ANTECEDENTES

1. DEL FALLO DE TUTELA 1.1. María del Pilar Almario Quintero instauró acción de tutela contra el Juez 12 Penal Municipal de esa localidad, funcionario al que atribuye haberle desconocido el derecho al debido proceso al negarle el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la calificación insatisfactoria de servicios correspondiente al año 2002. 1.2.

Cumplido el trámite pertinente, el Juzgado 20 Penal del Circuito emitió el correspondiente fallo declarando improcedente la acción de tutela propuesta por María del Pilar Almario Quintero, al no advertir vulneración alguna al derecho fundamental al debido proceso, dada la no procedencia del recurso de apelación por tratarse de un acto administrativo y gozar la accionante de otros mecanismos para controvertir la calificación de servicios. 1.3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali al resolver la impugnación, en sentencia del 25 de marzo de 2003, revocó la sentencia proferida y en su lugar, dispuso “ tutelar a favor de la ciudadana MARÍA DEL PILAR ALMARIO QUINTERO el derecho fundamental al debido proceso, conforme las motivaciones de este proveimiento.”, dejó sin valor la calificación de servicios insatisfactoria y ordenó “ al accionado Dr. Oscar Marino Gil Zúñiga producir dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas, la calificación de servicios que se merece la accionante, MARÍA DEL PILAR ALMARIO QUITNERO.” Como sustento de la decisión el Tribunal señala que si bien la calificación de servicios de los empleados oficiales no tiene una mecánica particular y específica, el señalamiento de los puntajes para los diversos factores que la integran, esa apreciación no es absoluta ni es un criterio definitivo, pues ello conllevaría a la arbitrariedad, la discrecionalidad del funcionario calificador “ el camino expedito para la comisión de actos atrabiliarios y ajenos a todo rigor legal o reglamentario”.

Se agrega que “ el proceso de calificación de servicios de quienes están vinculados a la carrera judicial obedece a manejos claros, serios y objetivos, la adopción de posturas y de mediciones cuantitativas no es ni puede ser el producto del capricho o del criterio inmotivado, improbado o insoportado del calificador. Aceptar lo opuesto, o sea permitir, simple y llanamente que el funcionario opta por calificar sin soporte alguno”.

El Tribunal que concluye que para el caso concreto el manejo de la calificación insatisfactoria “ ha estado impregnado de todo lo que se critica y rechaza y que el susodicho derrotero ha desconocido reglas mínimas, tales como no encontrarse una prueba siquiera sumaria que permita concluir acerca de la real y material justicia de ese proceso.” Luego, de cuestionar los aspectos propios de la calificación y su forma de determinación por parte del accionado, concluye que el proceso de calificación “ surgió de la arbitraria y caprichosa evaluación en donde imperó el subjetivismo motivado por razones inaceptables” lo que califica como una vía de hecho por defecto fáctico. 1.4.

La sentencia de tutela fue notificada al doctor Oscar Marino Gil Zúñiga el 26 de marzo siguiente, y el funcionario mediante comunicación del 2 de abril informó que había acatado el fallo. 1.5. En cumplimiento del amparo reconocido, el Juez 12 Penal Municipal de Cali emitió el 2 de abril una nueva calificación en la que atendiendo el formato establecido por el Consejo Superior de la Judicatura, modificó el puntaje asignado por juicio jurídico del FACTOR CALIDAD de 5 a 6 puntos lo que elevó el puntaje final de 52 a 53 puntos, motivando las razones de la calificación que continúa siendo insatisfactoria. 1.6.

Contra la calificación de servicios insatisfactoria, la empleada interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, respecto al primero el funcionario se declaró impedido al tener conocimiento de que la Secretaria formuló denuncia penal en su contra y queja disciplinaria.

2. INCIDENTE DE DESACATO 2.1. El 3 de abril de 2003, la accionante María del Pilar Almario Quintero presentó un escrito ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el que señala que el señor Juez no cumplió con el término ni las directrices señaladas por el Tribunal en el fallo de tutela, pues procedió a prefabricar a su antojo y mala fe las pruebas que le sirvieran de soporte a la calificación. 2.2.

El 4 de abril el magistrado ponente ordena el trámite del incidente de desacato, se corre traslado al funcionario accionado con oficio No. 2165 del 07 de abril dirigido al doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, Juez 12 Penal Municipal de la ciudad de Cali. 2.3. El Juez accionado afirma que cumplió el término de 48 horas señalado por el Tribunal para elaborar una nueva calificación que se vencía el 3 de abril, notificando la calificación de servicios a la accionante el día 2.

Sostiene que realizó un análisis del rendimiento de la empleada durante el tiempo a calificar, amplió la motivación y concluyó “ en sano criterio, en justicia y en estricto derecho consideré que la una calificación merecida no era de 52 puntos, sino de 53, y ello jamás se puede tomar como una ‘burla’ en detrimento de la segunda instancia como lo narra el libelo petitorio” y por lo tanto, no se le puede endilgar el incumplimiento del fallo.

Señala que él es el único que puede dar fe acerca del rendimiento y buen o mal trabajo de la accionante porque controla el personal y que calificó insatisfactoriamente a la accionante, amparado en el mandato constitucional relativo a que las decisiones de la administración de justicia son independientes, el artículo 170 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el Acuerdo 198 que lo reglamenta al establecer que “ La evaluación debe ser emitida con observancia de los principios de independencia y autonomía de los jueces, consagrado por la Constitución Nacional.”.

3. DE LA SANCIÓN POR DESACATO El 25 de junio, la Sala Penal decidió el incidente de desacato en el que señala que éste es el desconocimiento deliberado y consciente de la decisión emitida por el juez constitucional a través del cual se ordena la protección de un derecho constitucional fundamental. El Tribunal sostuvo que al tutelar a la accionante el derecho fundamental al debido proceso se buscó que la valoración de los diversos factores no fuera arbitraria, deliberada e insólita y que no podía operar el criterio subjetivo del funcionario, sino que debía obedecer a manejos claros, serios y objetivos, a la implementación de soportes definitivos que permitiesen su concreción. El Tribunal en decisión mayoritaria le impone al juez accionado tres (3) días de arresto y multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales.

III CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para pronunciarse en el presente asunto por ser el respectivo superior funcional de la autoridad judicial que ha emitido el pronunciamiento objeto de consulta según lo previsto por el artículo 75-3 del C. de P.P..

1. EL DEBIDO PROCESO EN TUTELA 1.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Nacional toda persona tiene derecho a formular acción de tutela con el fin de demandar la protección de sus derechos fundamentales, cuando carezca de otro medio de defensa judicial, la que se adelantará por un procedimiento breve y sumario. No obstante, la sumariedad del trámite de tutela, ello no impide que en su desarrollo se de cabal cumplimiento a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Carta Política, inherente a todas las actuaciones judiciales, incluso a las de carácter administrativo.

Debido proceso del cual hace parte la obligatoriedad de sustentar las decisiones judiciales, señalando los argumentos tanto de orden jurídico como fáctico que en forma razonada conduzcan a tomar la determinación en el caso concreto, es decir, que se constituye en una premisa de legalidad, el que el pronunciamiento que se demanda de la administración de justicia defina en forma lógica y coherente el caso a ella planteado.

Estas exigencias permiten a la vez generar una relación dialéctica entre el fallador y los destinatarios, quienes podrán una vez conocido el fallo impugnarlo, mediante la simple manifestación de inconformidad o exponiendo los argumentos que desvirtúan lo decidido. 1.2. En cuanto se refiere al trámite especifico del incidente de desacato debe precisarse que el juez constitucional competente para imponer la sanción por desacato a la orden de tutela tendiente a proteger o restablecer los derechos fundamentales, lo es el juez de primera instancia. Si bien es cierto, esta Sala de la Corte en el pasado había admitido que el competente para imponer la sanción por desacato lo era el juez que ordenó la protección, es decir, el de primera o el de segunda instancia según el caso, debe acoger la jurisprudencia constitucional que determina que el competente es el juez de primera instancia. El pronunciamiento de la Corte Constitucional se produjo al dirimir un conflicto de competencia, en el que expresó: “4.

Por otro lado, la Sala reconoce que la interpretación de la expresión "el mismo" contenida en el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, ha generado algunas dificultades hermeneúticas al momento de identificar la norma que establece la competencia para conocer del incidente de desacato, sobre todo al concurrir con la interpretación y aplicación del artículo 27 del mismo decreto.

En efecto, la interpretación estrictamente gramatical de la norma en cuanto al alcance de la expresión "el mismo", al referirse a la “orden de un juez proferida con base en este decreto”, permitiría concluir que en ocasiones la autoridad competente para conocer del incidente de desacato es el juez de segunda instancia, tal y como lo afirmó la Corte en la Sentencia C-243 de 1996.

Esta interpretación gramatical del artículo 52 genera consecuencias contrarias al espíritu del Decreto 2591 de 1991 e incluso a la propia Constitución. En este sentido se pregunta la Corte: ¿qué sucedería si el juez que profirió la orden fue la Corte Constitucional? ¿Sería esta la competente, bajo el argumento según el cual el "mismo" se refiere al juez que profirió la orden? o ¿Qué sucede si ambos, juez de primera y juez de segunda instancia impartieron la misma orden? ¿"el mismo" será el de primera o el de segunda instancia? Estas dificultades que propicia el método gramatical, fueron atenuadas en el fallo de constitucionalidad C-243 de 1996 y en el Auto 015 de 1998, con la introducción de excepciones a la regla sugerida por dicha interpretación. Considera la Sala que tales dificultades se diluyen frente a la exigencia de la interpretación de la norma conforme a dos principios constitucionales: el principio de igualdad en los procedimientos y el principio de la seguridad jurídica.

Según el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, que constituye un verdadero mandato constitucional de unificación de las reglas de competencia, se impone el abandono de la interpretación imperante del artículo 52 acerca de cómo se define la competencia para conocer el incidente de desacato. La interpretación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, fue planteada por la Corte en los siguientes términos: "el adjetivo "el mismo" se utiliza para referirse al juez de primera instancia, o, según el caso al juez que profirió la orden, toda vez que a él se refiere el inciso primero del artículo.", y apareció por primera vez como un obiter dictum en el texto de la sentencia C-243 de 1996.

Sin duda alguna esta interpretación sugiere la existencia de una doble competencia para el conocimiento del trámite incidental: en algunas ocasiones en el juez de primera instancia y en otras en el juez de segunda instancia, según se conceda o no la tutela. Considera entonces la Sala que tal interpretación, al permitir que sean las particularidades del caso las que determinen cual es la autoridad judicial competente, establece un trato diferenciado a las partes en los procesos de tutela, y con ello desconoce el principio de igualdad en los procedimientos judiciales y afecta la seguridad jurídica.

En consecuencia, deberá ser abandonada. C. Principio de inmediación en el trámite de tutela. 5. Es reconocido que el trámite de la acción de tutela está informado por los principios de sumariedad, informalidad, celeridad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia de los derechos fundamentales. A estos principios cabría igualmente agregar, por encontrarse en estrecha relación con los mismos, el principio de inmediación. Según este principio, el juez está en la obligación de sustanciar, en la medida de lo posible, personal y directamente el trámite de tutela.

En este sentido deberá él mismo practicar las pruebas pertinentes y verificar el cumplimiento de sus providencias. En general, el principio de inmediación ordena al juez vincularse activamente con todos los trámites que sobre asuntos de tutela cursen en su despacho. Frente al caso concreto, el desarrollo de dicho principio podría verse afectado en los casos en los cuales, por una de las interpretaciones posibles del artículo 52, el juez competente para tramitar el incidente de desacato sea el juez de segunda instancia. En efecto, en el evento de presentarse la sanción por desacato, la autoridad judicial competente para conocer de la consulta (el superior jerárquico del funcionario que declaró el desacato) será una autoridad que hasta ese momento ha sido totalmente ajena al trámite integral de la acción de tutela.

Ello, en virtud de que la consulta se surtiría por el superior jerárquico del juez de tutela de segunda instancia. Esta circunstancia no resulta armónica con los principios de inmediación y de eficacia, que revisten especial importancia en los procedimientos y trámites de la acción de tutela. Por el contrario, radicar la competencia en el juez de primera instancia garantiza la inmediación en el trámite de la acción de tutela, no sólo durante el trámite del incidente de desacato que se proponga, sino también en el trámite que se debe surtir si la decisión es adversa al incumplido.

Es decir cuando hay lugar a la consulta. En conclusión, radicar la competencia en el juez de primera instancia para conocer del incidente de desacato, privilegia el contacto directo del juez de tutela con las partes y en general con las situaciones y circunstancias que los asuntos de tutela involucran. D. Interpretación sistemática del decreto 2591: Funciones del juez de primera instancia para hacer efectivo el restablecimiento del derecho o hacer cesar las amenazas sobre el mismo. 6.

El último argumento que presenta la Sala, es el de que el juez de primera instancia, prima facie, es quien por regla general tiene los poderes para hacer efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado o hacer cesar las amenazas sobre el mismo. Una interpretación sistemática del Decreto conduce a esta conclusión. Veamos: a). En primer lugar, el artículo 27 señalado se encuentra ubicado dentro del conjunto de los artículos del Decreto 2591 de 1991 que regulan el trámite de la acción de tutela en la primera instancia (artículos 15 al 30).

En este artículo fueron establecidos los llamados poderes disciplinarios del juez de tutela, en razón del deber constitucional que le asiste al funcionario de primera instancia de garantizar el cumplimiento de los fallos de tutela. Sobre estos deberes, la Corte en sentencia T-1038 de 2000 afirmó: "Es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, hacer cumplir la orden de tutela.

Para ello debe dar los siguientes pasos: Hacer cumplir en todos sus términos la sentencia que hubiere concedido la tutela (bien sea que la sentencia favorable a quien interpuso la acción fuese la de primera o de segunda instancia o la sentencia de revisión). El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva del fallo, entendiéndose como se dijo antes que son días y horas hábiles.

( ) Si fenece el plazo dado en el fallo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al superior del incumplido y lo requerirá para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.

Si agotadas las etapas que inicialmente señala el artículo 27 del decreto 2591/91 no se cumple con la orden de tutela, el juez de primera instancia, debe adoptar directamente, todas las medidas para el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela." Igualmente en el artículo 27, se autoriza al juez para sancionar por desacato tanto al demandado declarado responsable que haya incumplido la orden de tutela, como a su superior.

Este poder disciplinario se prolonga hasta que se efectúe el cumplimiento de la sentencia. De otra parte, el inciso cuarto del mismo artículo, dice: "En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza." b).

En segundo lugar, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 ordena a la Corte Constitucional que, después de surtir el trámite de revisión, remita los expedientes y las sentencias proferidas a los jueces competentes de primera instancia, a fin de que estos realicen la notificación de la sentencia y la adopción de las medidas necesarias para adecuar el fallo a lo decidido por aquella.

En este orden de ideas, según el artículo 36, será siempre el juez de tutela de primera instancia el encargado de adecuar el fallo de revisión proferido por la Corte Constitucional, aún cuando en la oportunidad de instancia aquel no haya concedido la tutela. 7. En Conclusión, la Sala encuentra que el juez de primera instancia (singular o plural), que haya conocido el trámite de tutela, es en todo caso el competente para conocer del trámite incidencial por desacato.

Esta interpretación tiene fundamento en los siguientes aspectos: (i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) esta en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta. 8.

No sobra advertir que para estos efectos, el juez de segunda instancia que según el caso revoque la decisión del juez de primera instancia y en su lugar conceda la tutela, además de enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del decreto 2591 de 1991, deberá enviar al juez de primera instancia las copias pertinentes con el fin de que este pueda cumplir con las obligaciones de que trata el artículo 27 del mismo decreto.

2. CASO CONCRETO 2.1. Los razonamientos precedentes aplicados al caso objeto de análisis permiten concluir que en el desarrollo del trámite del incidente de desacato efectuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali se incurrió en una grave irregularidad, por cuanto la Sala no era el juez constitucional competente para adelantarlo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional invocada.

No obstante, que el Tribunal fue la autoridad judicial que dispuso la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la accionante al desatar la impugnación propuesta por ésta contra la sentencia que declaró la improcedencia de la acción, no le correspondía adelantar y decidir el incidente de desacato por carecer de competencia, que como ha quedado precisado no tiene un carácter indefinido sino que le corresponde al juez de tutela de primera instancia, independiente de que haya concedido o no el amparo. 2.3.

Por consiguiente, siendo evidente la pretermisión de las preceptivas constitucionales invocadas que ha derivado en la vulneración del del debido proceso, por el desconocimiento de las normas que regulan la competencia para conocer del incidente de desacato, lo procedente es anular el trámite que se ha determinado como irregular para que se adelante con el cumplimiento de las garantías propias para los intervinientes dentro de la esfera que le es propia al juez constitucional.

III DECISIÓN Este análisis permite concluir que debe declararse la nulidad de la actuación surtida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el presente incidente de desacato. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1° Declarar la nulidad de toda la actuación cumplida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el trámite del incidente de desacato, por carecer de competencia. 2º Remitir las diligencias al Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali para que le imprima el trámite que corresponda a la solicitud elevada por la accionante del 3 de abril del año que avanza. 3º Notifíquese esta decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591/91. 4º En forma inmediata devuélvase la actuación de la acción de tutela a la Corte Constitucional, prestada para decidir el presente asunto.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. S. de J., octubre 22 de 2002 Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, agosto 16 de 2002 Dr. Fernando Arboleda Ripoll, enero 28 de 2003 Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. � C.C., A-136 de 2002, ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett. � Así en el Auto 015 de 1998 al resolver un conflicto de competencias para conocer del trámite incidente por desacato de un fallo de tutela de la Corte Constitucional, afirmó la Corte que la competencia correspondería " al juez que conoció en primera instancia de la acción de tutela que originó el fallo de la Corte, o el que dio la orden, según la jurisprudencia transcrita, siempre y cuando éste cuente con un superior jerárquico ante el cual pueda surtirse la consulta de que trata el artículo 52 del decreto 2591." PAGE 1