CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 14.093 A./ Johny Cantillo de la Cruz Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14.093 A./ Johny Cantillo de la Cruz Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 86 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela impetrada por apoderado del ciudadano JOHNY CANTILLO DE LA CRUZ en contra de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Marta y el Fiscal 26 Seccional de Fundación, por presunta vulneración al derecho al debido proceso. LA ACCIÓN: Manifiesta el apoderado del accionante, que su representado se encuentra privado de la libertad por adelantarse en su contra una investigación penal, pero como se venció el término de 120 días sin que se calificara el mérito del sumario pidió su libertad provisional, la cual le fue negada aduciendo que la defensa se valió de maniobras dilatorias para impedir que se produjera el calificatorio.

Al respecto, precisa que en horas de la madrugada del 4 de noviembre de 2.002 JOHNY CANTILLO fue privado de la libertad en la residencia de Cielo Beltrán, donde se refugió para proteger su vida. Dicha mujer rindió declaración el 7 del mismo mes y año afirmando que presenció los hechos en compañía de su hermana Miladys, a quien no se ordenó escuchar cuando una investigación seria y eficaz lo habría hecho.

Por eso, el 27 siguiente el abogado del accionante demandó la práctica de dicha prueba sin que fuera atendida por el Fiscal, quien se fue de vacaciones, pues solo hasta el 17 de diciembre fue recaudada por el funcionario que lo reemplazó, siendo necesario para la defensa pedir la comparecencia de las personas a las que aquella hizo referencia, respecto de las cuales hubo mora de 50 días de parte del instructor para hacer las respectivas citaciones, aparte de que tal actuación se llevó a cabo un día antes de cerrar la investigación. En conclusión, el instructor actuó con diligencia para acopiar prueba de cargo y con lentitud para recopilar la de descargo, calificando de maniobras dilatorias de la defensa las pretensiones en ese sentido.

Afirma que el Fiscal de primera instancia “nunca” podrá cumplir sus funciones en los términos que la ley indica porque “el 50% de su tiempo lo dedica a ingerir bebidas espirituosas”, razón por la cual es conocido como “Juez Borrachón”, y de otra parte, sostiene que a los Fiscales de segunda instancia en Santa Marta les llaman “los Obispos porque todo lo confirman.

Con ello evitan el estudio, eluden la investigación jurídica”, calificativos con los que no cree irrespetar a dichos funcionarios porque ellos con ese proceder “irrespetan todos los días a los abogados litigantes”. Considera también, que el Fiscal debe tener en cuenta que si “con su absurda actuación pretende darle rienda suelta a su odio contra el defensor, el daño que a mi pueda ocasionarme es pasajero, no así, el que pueda inferirle al procesado”.

Insiste en que no se practicaron pruebas que eran importantes para la defensa del sindicado y por ese motivo interpuso recurso de reposición contra el cierre de la investigación, mecanismo de defensa que de ninguna manera puede entenderse como una maniobra dilatoria, máxime, que con la actuación suya la Fiscalía escasamente perdió 4 días, y “¿Qué tanto es eso ante los noventa días que desaprovechó el funcionario investigador?”.

En conclusión, no podía cerrarse la investigación porque no se habían practicado pruebas decretadas en la apertura de la investigación y según el instructor eso no era obligatorio, es decir, actuó contrario a lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal. Faltaba por escuchar en declaración a Judy Rojas, quien según lo vertido por Bladimir Rojas, sabía quién fue la persona que le pasó el cuchillo al procesado.

Este a su vez, dijo en la indagatoria que alguien le pasó un cuchillo para que no se dejara “joder”. También se requiere aportar al proceso la declaración de Julio César Fontalvo, puesto que su versión es por completo contraria a la de sus amigos, ya que dijo no haberle visto arma a Johny. Además, éste “no es testigo de la defensa; él odia a tanto a JOHNY como pueden odiarlo sus; esto es de vieja data como podré demostrarlo si la investigación se reabre.

Digo que este es un testigo incriminatorio más, porque él no lo ha ocultado, pues, en mi presencia y la de otras personas, manifestó que tenía que ‘hundir a JOHNY porque le pega a mi hermana’”. De la resolución de situación jurídica, cuestiona la credibilidad otorgada a Daniel de Jesús Bravo Ripol y Elkin Enrique de León Cumplido, pues pareciera que el Fiscal no las hubiera leído como para no darse cuenta que son idénticas y por eso es necesario escucharlos nuevamente.

Todo lo anterior, es constitutivo de vías de hecho, como pasa a demostrarlo con copiosas transcripciones de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema. Adicionalmente, en este asunto no es posible sostener que se trata de discrepancias interpretativas porque el Fiscal 26 no motivó la negativa de la libertad provisional y por su parte el “El Delegado ante el Tribunal haciendo gala de su conocida pereza intelectual”, se limitó, como siempre, a confirmar la decisión, todo lo cual es indicativo de una arbitrariedad “motivada por la animadversión del funcionario hacia el defensor”.

Solicita, en consecuencia, se revoque el cierre de la instrucción para no convertir al Juez del Circuito en un instructor que adelante la labor que le corresponde al Fiscal. CONSIDERACIONES: 1. Los diferentes argumentos que expone el apoderado del accionante para acreditar la configuración de vías de hecho lesivas del derecho al debido proceso en la actuación adelantada por el Fiscal 26 Seccional de Fundación y el Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta, hacen evidente la improcedencia de este mecanismo constitucional de amparo a los derechos fundamentales, pues desentendido de la naturaleza residual que caracteriza esta acción, acude a ella como medio alternativo de litigio con el propósito de obtener la razón que los funcionarios competente no le han otorgado en sus pretensiones defensivas de revocatoria de la resolución que ordenó el cierre de la investigación y la negativa de la libertad provisional por vencimiento de los términos de instrucción sin que se hubiere calificado el mérito del sumario. 2.

En ese sentido, se tiene, que el abogado del accionante presenta como arbitrariedades del instructor de primer grado negarle la libertad provisional a su defendido aduciendo maniobras dilatorias de la defensa por haber insistido en la práctica de pruebas que según el petente, no se recaudaron oportunamente por negligencia de dicho funcionario.

Además, que se le atribuyera a él la mora de la instrucción por el hecho de recurrir en reposición el proveído de cierre del ciclo instructivo, cuando la verdad es que la pruebas que él pedía como abogado del sindicado eran necesarias para su defensa y no podía entrarse a calificar el sumario sin que se hubieran practicado. La explicación que encuentra a dicho proceder del Fiscal es el odio que le tiene. 3.

Siendo ello así, es claro, de un lado que el peticionario acudió a la tutela para cuestionar decisiones judiciales adoptadas por los funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones, por manera que, en tales condiciones la tutela mal puede hacer las veces de instancia adicional a las ya previstas en la ley aplicable al caso concreto, contra las cuales ejerció sin éxito los recursos de ley.

En tales condiciones no puede pretextar la existencia de vías de hecho para que sea el Juez de tutela el que entre a terciar en el asunto y le confiera la razón. 4. Pero además, si la razón que aduce el apoderado del accionante para explicar la actitud del Fiscal 26 Seccional de Fundación es el “odio” que le prodiga a él como abogado defensor, entonces ha debido recusarlo a efectos de propiciar su separación del conocimiento del asunto para que conociera de él un funcionario que estuviera en condiciones de tramitarlo de manera imparcial, pues esa circunstancia está prevista de manera específica en el artículo 99.5 del Código de Procedimiento Penal.

Se impone, así, negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar el amparo solicitado por el apoderado del ciudadano JOHNY CANTILLO DE LA CRUZ. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 3. Esta decisión es susceptible de impugnación en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1.991. 4. Si no fuere impugnada esta determinación, una vez en firme remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 8