CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 14.079 CONSUELO HERNÁNDEZ FRANCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 83 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio del dos mil tres (2003) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada por la señora Consuelo Hernández Franco.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La demandante hizo petición de amparo contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, “por incurrir en vía de hecho al resolver en providencia de Abril 30 de 2003 el recurso de alzada interpuesto… ante el Juez 24 Penal del Circuito”. Aclaró que, cuando la indagó, la fiscalía le imputó el delito de peculado por aplicación oficial diferente, pero en la resolución de acusación le acreditó el de peculado por apropiación. El 8 de junio del 2001 solicitó la nulidad del pliego de cargos, por esa razón y porque se le hicieron imputaciones por otras conductas por las que no se le escuchó en descargos.

El juzgado resolvió en forma adversa el 10 de septiembre y en igual sentido resolvió el recurso de reposición. El Tribunal confirmó la providencia apelada, a pesar de que le aportó prueba sobreviniente que desmentía los argumentos de la acusación. Para hacerlo, dijo que se podía optar por la variación de la calificación o que, incluso, el A quo estaba habilitado para decidir el asunto en el fallo.

Con ello –afirma- desconoció sus garantías al debido proceso, a la defensa, al contradictorio, a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la prevalencia del derecho sustancial, además de que cambió el texto del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, porque eliminó la acción de nulidad, sin que la variación de la calificación jurídica provisional impidiera resolverla.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Magistrado Ponente se remitió a los argumentos de la decisión adoptada, copia de la cual envió. CONSIDERACIONES La Sala negará la tutela, por las siguientes razones: 1. La tutela no procede, en principio, contra actuaciones y/o decisiones judiciales. La señora Consuelo Hernández Franco fue acusada por varios delitos: celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo, agravada, a título de cómplice; y falsedad en documento privado y peculado por apropiación, a título de autora.

Halló como lesivo de sus garantías fundamentales el auto del 30 de abril del 2003, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el del Juzgado 24 Penal del Circuito, que se abstuvo de invalidar la resolución de acusación en lo tocante al cambio de imputación en la forma del peculado. Así el asunto, el amparo es improcedente. 2.

Tampoco es viable la tutela cuando se cuenta con instrumentos judiciales normales aptos para afrontar y resolver la inconformidad del demandante. Como en este asunto el juicio apenas comienza, es obvio que dentro de esta etapa, ciertamente pródiga en instrumentos que resguardan los derechos y garantías, la actora puede buscar la protección o recuperación de los suyos.

El juez de amparo, entonces, no puede entrar a sustituir al guía ordinario del plenario. 3. La tutela no es una tercera instancia. En el proceso que ocupa la atención de la Sala, la dama demandante hizo una petición en primera instancia, que le fue negada, como también en segunda instancia, cuando esta se ocupó de la impugnación que interpusiera contra la decisión de aquélla.

No puede, así, creer que la tutela se tenga que dedicar a resolver aquello que ya planteó y requirió a las instancias normales, cual si ella fuera una nueva o una tercera. 4. El amparo es viable cuando los funcionarios judiciales, en vez de actuar conforme con el derecho, lo hacen arbitraria, caprichosa, subjetiva, grosera o irracionalmente, es decir, cuando operan de facto o, como se suele decir, acudiendo a las vías de hecho.

Esto, sin embargo, no se percibe en el asunto examinado. En efecto: El Tribunal, cuando se detuvo en el tema, expresó: “3.3.5. Por otro lado, al repasar la indagatoria, la respuesta que busca la defensa está contenida en las propias palabras de la procesada cuando sostiene que el anticipo del contrato 2050 lo invirtió en el contrato 2030.

Si el propio defensor, en su escrito, acepta esta posición de su defendida en la injurada, no puede afirmarse que no se le preguntó por el dinero que se había apropiado del contrato 2050 y que por tanto, se le haya vulnerado su derecho a la defensa”. “3.3.6. Es más, en el supuesto de interpretar la indagatoria en los apartes anotados de manera diferente, el hecho de que no se le hubiera interrogado específicamente sobre el punto en cuestión, no genera ninguna nulidad porque para efectos de la defensa y con miras a la sentencia, nada impide que en la audiencia pública se le pueda interrogar sobre estos aspectos concretos que quiere el defensor, sin necesidad de decretar la nulidad impetrada”.

Como se ve, con motivaciones razonables el Ad quem sentó su criterio, entre otras fojas, en la que se acaba de transcribir, que curiosamente la señora Hernández Franco no vio pues inexplicablemente, cuando hace transcripciones de textos, se “salta” el punto 3.3.5., pues que se preocupa por el 3.3.3., por el 3.3.4 y por el 3.3.6. Mejor dicho, del 3.3.3 llega directamente al 3.3.6. pero olvidando el 3.3.5.

En fin, por tratarse de decisiones judiciales; porque no existen vías de hecho; y porque la actora cuenta con amplias rutas procesales para solicitar el cuidado de sus derechos y garantías, el amparo no es procedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

No tutelar los derechos fundamentales reclamados por la señora Consuelo Hernández Franco. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1