CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 14.057 TUTELA JOSÉ HERMES ZARTA ANDRADE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 83 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ HERMES ZARTA ANDRADE contra la doctora Sonia Silva Zuluaga, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES Atendiendo una petición formulada por el señor JOSÉ HERMES ZARTA ANDRADE, la Fiscalía 68 Seccional de Bogotá precluyó en el curso de la instrucción la investigación que adelantaba en su contra por los delitos de usura y fraude procesal. La decisión, apelada por el apoderado de la parte civil, fue revocada por la Fiscal 42 Delegada ante el Tribunal Superior quien, sin advertir que aún no se había cerrado investigación, formuló resolución acusatoria contra ZARTA ANDRADE por los mencionados ilícitos.

Como estimara éste que la actuación vulneraba sus derechos fundamentales a que se tramitara el proceso como es debido y a la defensa, interpuso acción de tutela para que se declarara la nulidad de lo actuado a partir de la ilegal providencia. Dijo, además, que la valoración probatoria realizada por la accionada constituye en su opinión una vía de hecho porque “plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley”, lo que igualmente lesiona las mencionadas garantías constitucionales.

Enterada de la acción promovida en su contra, la doctora Silva Zuluaga afirma que cuando adoptó la decisión cuestionada tenía el convencimiento de que la investigación estaba clausurada, pues de lo contrario simplemente hubiese revocado la preclusión. Agrega que ignora si incurrió o no en el error procedimental que se le reprocha, porque no tiene a su disposición el expediente, pero insiste que en todo caso se reunía la prueba para convocar a juicio.

El fiscal de primera instancia, por su parte, aunque no fue llamado a resistir las pretensiones de la demanda, informó que en efecto no se había cerrado el ciclo investigativo y a pesar de ello la de segundo grado acusó al procesado, de manera que el 7 de julio, después de recibir el expediente, lo remitió al reparto de los juzgados penales del circuito.

CONSIDERACIONES El inciso 3º. del artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La norma fue precisada por el numeral 1º. del artículo 6º. del Decreto 2.591 de 1991, al establecer que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, es necesario que antes de examinar la eventual vulneración del derecho fundamental, el juez constitucional establezca si el actor dispone de algún instrumento judicial efectivo para plantear el agravio y procurar su eliminación, porque en tal caso éste debe ser utilizado en primer lugar. Sólo si por esa vía no logra su propósito, le sería dable invocar el remedio constitucional.

Por eso, una de las características de la acción de tutela es su naturaleza residual o subsidiaria. Y no podría ser de otra manera, pues si se aceptara el uso alternativo u opcional de este mecanismo, sin duda los procedimientos ordinarios serían suplantados por el más ágil y expedito de la tutela, lo que ciertamente resquebrajaría la institucionalidad jurisdiccional del Estado.

De otra parte, debe recordarse que en la estructura del proceso penal, “con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento” (artículo 400 del Código de Procedimiento Penal) quienes, advertida alguna irregularidad sustancial que afecte el derecho de defensa o el debido proceso, pueden ejercer de inmediato el control de legalidad de la actuación e invalidarla, devolviéndola al fiscal para que subsane el defecto.

En igual sentido puede proveer cuando, dentro del término de traslado para audiencia preparatoria, cualquiera de los sujetos procesales se lo solicite (artículos 400 y 401 ibídem). En consecuencia, descendiendo al caso concreto, si la calificación del mérito sumarial se produjo sin ordenar previamente el cierre de investigación y concederles a las partes la oportunidad de presentar los estudios jurídicos que estimaran necesarios para sacar avante sus pretensiones, no es al juez constitucional al que debe acudir el afectado, sino al juez ordinario a cuyo cargo se encuentre el proceso, para que verifique la legalidad del trámite.

Y si éste no restablece el derecho que se estima quebrantado, el perjudicado, antes de pensar en otras vías judiciales de solución del conflicto, pero externas al proceso, debe aún agotar los mecanismos internos de discusión de las decisiones que repute erradas, mediante el oportuno ejercicio de los recursos. Así, la petición de amparo formulada por el señor ZARTA ANDRADE surge claramente improcedente, por haberse hecho antes de tiempo.

No existe constancia de haber intentado discutir la legalidad de la resolución acusatoria ante el juez de la causa ni en su escrito hace mención alguna al respecto. Entonces, mientras el juez ordinario no haya examinado la irregularidad, le está vedado al demandante alegarla ante el juez constitucional, quien en todo caso, en estas circunstancias, debe abstenerse de intervenir porque hacerlo constituiría una indebida intromisión que afectaría los principios de independencia y autonomía que a la función judicial le reconoce la Carta Política.

Estas razones son suficientes para que, se reitera, la Sala niegue otorgar el amparo solicitado. Y aunque este tema parece ser el que realmente preocupa al demandante, el sustento de la improcedencia que se declarará en este fallo es el mismo que habría de exponerse con relación al otro punto que se insinúa en el escrito, relacionado con la valoración de la prueba que el actor califica de desacertada para derivar de allí, también, el reproche que le hace a la accionada de haber incurrido en una vía de hecho.

A pesar de los serios reparos que merece el que se cuestione por este medio excepcional la apreciación de la prueba, en tanto el estatuto procesal penal le reconoce al juez amplio margen de valoración al consagrar el principio de la sana crítica, no habrá lugar a hacer mayores comentarios sobre el particular como que no se ha agotado aún el medio ordinario de defensa, que habría de concretarse en la intervención en audiencia pública y en la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que quepan contra las sentencias dictadas en las instancias, en caso de ser desfavorables al procesado.

Este extremo de la petición, entonces, también deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor JOSÉ HERMES ZARTA ANDRADE. 2. Ordenar que, si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con los argumentos que sustentan el fallo de la tutela, puesto que en mi criterio debió concederse el amparo solicitado por el señor JOSÉ HERMES ZARTA ANDRADE, ante la vía de hecho flagrante que se cometió al proferir resolución de acusación en su contra, sin haberse cerrado la investigación, sin concederle la oportunidad de ejercer su defensa material y sin defensa técnica, antes de la convocatoria a juicio: 1.

La sentencia de la cual me aparto de entrada descarta la acción de tutela como medio para garantizar la vigencia de las garantías fundamentales del señor ZARTA ANDRADE, argumentando que él tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en el marco del mismo proceso penal, aún en curso. 2. En mi sentir, era preciso adentrarse en el fondo del asunto, calificar la acción ilegítima de la Fiscalía como una auténtica vía de hecho y entonces, luego de ello, determinar ponderadamente si frente a tal actuación, que transgrede el debido proceso y el derecho de defensa, era realmente eficaz la solicitud de nulidad en orden a recuperar de manera expedita el reconocimiento de esas prerrogativas constitucionales, o si, por el contrario, era la acción de tutela el único mecanismo idóneo para el logro de tal finalidad. 3.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia, no siempre que exista un mecanismo judicial alternativo debe descartarse de plano la viabilidad de la acción de tutela, sino que, pese a ello, es imperativo estudiar el caso en concreto, para determinar si en las precisas circunstancias donde se encuentra el ciudadano afectado por la vía de hecho, tal medio alternativo es tan eficaz como el amparo constitucional para restituirle las garantías fundamentales.

Es así, verbi gratia, que la acción de tutela es excepcionalmente viable para reclamar el derecho al ingreso mínimo vital, no obstante esté en curso un proceso en la jurisdicción laboral. 4. En este evento fue tan grave el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, que el trámite de la nulidad en el proceso penal no resultaba eficaz para su restablecimiento, pues el desarrollo normal de las diligencias procesales impone al ciudadano afectado la carga de soportar, injustamente, por tiempo prolongado o indefinido, dependiendo de la congestión normal de los despachos judiciales y de la necesidad de evacuar los asuntos en orden de ingreso, el peso de una decisión judicial por fuera del marco de la legalidad, con todas las consecuencias negativas que ello comporta frente a la vida de relación, en lo familiar, en lo laboral y en lo social.

Por manera que, era la acción de tutela el único medio disponible y eficaz para que cesara la irregularidad que dio al traste con los derechos fundamentales del demandante. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) PAGE 11