CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal T. No. 14.028 ALVARO DIAZ GARNICA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 083 Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil tres (2.003). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela incoada por el abogado, ALVARO DIAZ GARNICA, en contra del Fiscal General de la Nación, Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, en busca de la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, la defensa, acceso a la administración de justicia, la dignidad humana, al buen nombre y a la honra, de igualdad, al trabajo, a la educación, a la salud y a la vida; menoscabados unos y puestos en peligro otros con la resolución No. 0-0631, del 27 de marzo de 2.003, mediante la cual lo declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El abogado, ALVARO DIAZ GARNICA, asevera que el Fiscal General de la Nación al retirarlo del cargo de Fiscal Delegado ante la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, afectó y puso en peligro sus derechos fundamentales de la dignidad humana, al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a la honra, a la igualdad, al trabajo, a la educación, a la salud y a la vida, apoyado en los siguientes argumentos: 1.1.

No podía ser declarado insubsistente para mejorar el servicio, por su trayectoria siempre ascendente como empleado y funcionario al servicio del poder judicial desde su vinculación el 1o de noviembre de 1.976 hasta su retiro, las múltiples distinciones que obtuvo por su buen desempeño en los cargos, su labor como docente en distintas universidades de la región, las varias publicaciones hechas en revistas especializadas, y su participación en la comisión redactora de los proyectos de Códigos Penal y de Procedimiento Penal que rigen. 1.2.

Su desvinculación fue ilegal en orden a que según lo pregonado por la Corte Constitucional en las sentencias T-884/02, C-575 de 1.992, T-617/95 y SU-250/98 de la Corte Constitucional, y atendiendo lo dispuesto por la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía – Decreto 261 de 2.000, artículo 117 –, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta pasados 180 días de la convocatoria, dado que venía ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, y por no ser el resultado de una investigación disciplinaria, ni para proveer el cargo con un aspirante de carrera, ya que por todos es sabido que no ha habido convocatoria en la Fiscalía. Ello sin contar con que no era un funcionario de libre nombramiento y remoción, para ser separado de la Fiscalía libremente por el nominador y sin motivación ( aduce como apoyo la sentencia T-800 de 1.998 de la Corte Constitucional). 1.3.

La tutela del derecho a la estabilidad laborar, dice, procede en esta caso particular porque la resolución censurada vulneró y amenazó los siguientes derechos constitucionales (para apoyo trae a colación las sentencias SU-250/98, T-800/98, y T-884/02 de la Corte Constitucional): El de la dignidad humana, considera, fue socavado gravemente no sólo por el daño causado al derecho al trabajo, sino principalmente por la arbitrariedad e injusticia del acto administrativo, que desconoce su dilatada trayectoria en la rama judicial.

Al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, por cuanto la falta de motivación de la resolución lo sumergió en la absoluta indefensión, requisito que debió ser observado por el Fiscal General ya que no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Amen, que no se adelantó ni cursa investigaciones disciplinarias o penales en su contra.

El buen nombre y reputación que tiene en la comunidad judicial y universitaria de Cali, dice, fueron amenazados por la decisión y por las aseveraciones que hizo el Fiscal General en la Revista “Cambio” publicadas el 10 de marzo de 2.003, consistentes en que “la reestructuración que estamos haciendo tiene como norte buscar la eficiencia en nuestra función” y que ” está en ciernes un proceso de mejoramiento de la función y habrá relevo de algunos servidores”, y en el simposio realizado el 20 de marzo siguiente en la Universidad Javeriana de Cali, que con la reestructuración de la Fiscalía los honestos y comprometidos con la institución no serían despedidos lo que si ocurriría con los que no lo fueran, de donde deduce que su desvinculación sobrevino no para mejorar el servicio sino por deshonesto, incapaz e inepto.

El de igualdad, por darle un tratamiento discriminatorio, comoquiera que pese a que en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali el 90 por ciento de los funcionarios se encuentran en provisionalidad y en cargos de carrera, muchos de ellos investigados penal o disciplinariamente y otros condenados en primera instancia y tener una hoja de vida menos calificada que la suya, fue él quien resultó desvinculado de la institución, sin mediar ninguna investigación en su contra.

El derecho al trabajo, porque al no respetarse su estabilidad laboral, le fueron afectados los derechos de la dignidad humana, el debido proceso, de defensa, el libre acceso a la administración de justicia, el buen nombre, la honra y la igualdad. Lesiones y amenazas que pretende acreditar afirmando que por virtud de su vinculación dilatada con la Rama Judicial por espacio de 26 años, nunca ha litigado, no tiene oficina ni ahorros para adquirir una, debe el apartamento y el carro que posee, ve por la subsistencia de sus ancianos padres y su hijo quien se encuentra estudiando en el exterior, en este instante él cursa una especialización, y si bien regenta una cátedra universitaria sus ingresos son precarios para solventar los gastos necesarios para una existencia digna.

Aclara, adicionalmente, que impetra la tutela como mecanismo transitoria por cuanto es consciente que para lograr su reintegro al cargo cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo, y en atención a que en su sentir la tutela es más eficaz que dicha acción por ser un trámite más sencillo, rápido y efectivo, en razón a la morosidad y complejidad que aquella implica; además que la suspensión provisional no es incompatible con la tutela, como lo viene reiterando la Corte Constitucional, para el efecto recuerda las sentencias T-06/92, T-100/94, SU-039/97, SU-250/98 y T884/02, y que los derechos fundamentales al buen nombre, la honra, la dignidad humana, el debido proceso, libre acceso a la administración de justicia por falta de motivación del acto, el de igualdad, el trabajo, la educación, la salud y la vida no pueden quedar supeditados a un proceso contencioso administrativo complejo y moroso.

Determina como motivos reales de su desvinculación de la Fiscalía, el haberse convertido en el líder de la lucha contra la corrupción, lo que le generó resistencia por parte de algunos políticos y otras personas de la región quienes presionaron su salida, tal como se lo hizo saber el Director Seccional de Fiscalías de Cali. Finalmente, solicita le sean protegidos los derechos fundamentales quebrantados y los amenazados con el acto administrativo que considera arbitrario, y se ordene al Fiscal General de la Nación su reintegro inmediato al cargo que ocupaba, por que considera haber demostrado que tiene derecho a permanecer en el cargo hasta que se den las circunstancias atrás vistas; que con la decisión se le puede producir un perjuicio irremediable por afectar el mínimo vital, lo que hace urgente la protección para conjurar el peligro que se cierne contra sus derechos fundamentales; que los derechos de la dignidad humana, al trabajo y conexos se pueden proteger inmediatamente disponiendo su reintegro a través de la tutela; que los derechos fundamentales a la educación, la salud y la vida, amenazados por la violación del derecho al trabajo, requieren urgente protección a fin de evitar perjuicios irremediables como el de la vivienda digna.

Subsidiariamente, solicita se ordene al Fiscal General de la Nación motivar el acto administrativo cuestionado. Como petición especial, demanda se ordene al accionado el pago de los salarios dejados de percibir en el tiempo que ha permanecido desligado de la entidad. Anexó a la demanda la resolución cuestionada, certificados de las especializaciones y cursos que ha realizado, fotocopias de la hoja de vida, de las certificaciones con que acredita su experiencia laboral y docente, documentos que evidencian algunas distinciones que recibió por su buen desempeño como Fiscal y de actividades adelantadas como Jefe de la Unidad de Fiscalías a que pertenecía, otros que comprueban el estado de los créditos que dice tiene en este momento, ejemplares de las revistas “Cambio” y “Semana”, fotocopias de las sentencias en que se soporta para pedir la protección, finalmente, pide la recepción de varios testimonios y se oficie a algunas entidades del Estado.

2. TRAMITE DE LA ACCION. 2.1. Habiendo sido admitida, tramitada y resuelta la demanda por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, conoció de ella esta Sala por la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia que negó el amparo, decretando la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda por incompetencia dejando a salvo las pruebas practicadas, determinando, igualmente, ser la competente para su conocimiento en primera instancia (providencia del 1º de julio de 2.003). 2.2.

Como consecuencia de la decisión anterior, la Sala impartió a la demanda el trámite previsto en la ley, la admitió y dispuso surtir traslado al Fiscal General de la Nación para que ejerciera el derecho de contradicción y a la Fiscal que reemplazó en el cargo al accionante. 2.2.1. Con base en las facultades otorgadas por el Fiscal General de la Nación, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda de tutela pidiendo su declaración de improcedencia, afianzada en los siguientes argumentos: Con arreglo al contenido de las sentencias proferidas el 25 de enero de 2.001, en el expediente 2447-99, por el Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA y el 13 de marzo de 2.003 en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, (no aportó más datos), asegura que el Fiscal General de la Nación estaba legitimado para retirar del servicio al accionante sin motivación alguna, amparado en la facultad discrecional que le defiere el numeral 2º del articulo 251 de la Carta, teniendo en cuenta que estaba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera que le daba el carácter de servidor de libre nombramiento y remoción; resolución, que a su juicio, goza de presunción de legalidad y supone que su expedición está inspirada en razones de buen servicio, sin que con ella hubiera conculcado o amenazado ningún derecho fundamental.

Así entonces, estima que la acción no procede porque el actor dispone de otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contencioso administrativo, en donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que considera ilegal. Ni como mecanismo transitorio en virtud a que la inminencia del perjuicio irremediable no se configura, ya que el actor desde el día siguiente de ser retirado del servicio pudo solicitar la suspensión de dicho acto junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que de ser fallada favorablemente ordenará además de su reintegro al cargo, la cancelación de los sueldos dejados de percibir.

Además que el mínimo vital no ha sido amenazado, ya que cuenta con las cesantías que puede retirar en cualquier momento y con toda su capacidad física productiva para realizar actividades independientes o subordinadas para satisfacer sus necesidades básicas. Ahora, si el Fiscal General de la Nación, asevera, estaba legitimado para declararlo insubsistente ningún daño podía causarle a los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante, y menos el de el buen nombre y la honra, puesto que si la resolución no dice los motivos del retiro mal podría amenazar o lesionar ese derecho.

Tampoco podía transgredir el derecho a la igualdad por cuanto la facultad discrecional de nombrar y remover discrecionalmente se ejerce de manera particular en procura del buen servicio, de la cual goza el Fiscal General de la Nación por mandato del artículo 251-1 de la Carta y 17-2 del Decreto Ley 261 de 2.000. El derecho al trabajo, dice, no fue socavado debido a que el perjuicio que aduce puede sufrir no es irremediable en la medida que ante la jurisdicción contencioso administrativa, puede alcanzar el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de recibir.

Ni el derecho a la salud el cual es un servicio público a cargo del Estado, que debe prestarlo independientemente que la persona trabaje o no. Adjuntó certificación expedida por la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación acerca de que el accionante fue nombrado en provisional en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, no está incorporado a la Fiscalía, no está inscrito en el Registro Nacional de Escalafón, ni participó en el proceso de selección de 1.994.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Como quedó definido en la providencia del 1 de julio del corriente año, mediante la cual la Sala decretó la nulidad de lo actuado por incompetencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a la Corte incumbe fallar la presente acción de tutela dirigida contra el señor Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2.000. 2.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta Política y 1º del Decreto 2591 de 1.991, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que esos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previsto por la ley, sin que el afectado cuente con otros medios de defensa judicial.

Es decir, que no procederá en los casos en que la ley contemple mecanismos idóneos y efectivos para resguardar los derechos comprometidos, a menos que se descubra la inminencia de un perjuicio irremediable que haga tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria, eventos en los cuales operará la protección temporal de los derechos mientras el juez competente resuelve el asunto definitivamente.

Pues bien, la protección de los derechos fundamentales invocada por el Dr. ALVARO DIAZ GARNICA, se funda en su violación y amenaza a consecuencia de la supuesta declaratoria de insubsistencia ilegal hecha por el Fiscal General, debido a que ocupando en provisionalidad un cargo de carrera sólo podía ser retirado con motivo de un proceso disciplinario o para proveer el cargo definitivamente con el primer aspirante del concurso (en la Fiscalía no ha habido aun convocatoria a concurso), siendo que ella se produjo realmente por las presiones que en el Fiscal ejercieron personas interesadas en su desvinculación; tesis que sustenta en jurisprudencia de la Corte Constitucional pero que es controvertida por la Fiscalía con el argumento que el acto administrativo es legal dado que fue expedido por el Fiscal General en uso de la facultad discrecional de nombrar y remover libremente a los funcionarios en procura de obtener el mejoramiento del servicio que le otorga el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución Política, estribada en decisiones del Consejo de Estado en las que pregona que en estos casos no es necesaria la motivación de la resolución ya que se presume legalmente que tiene persigue el mejoramiento del servicio.

Controversias de este talante escapan a la competencia del juez constitucional por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ya que le concierne dirimirlas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en donde el accionante dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir.

Es decir, que existiendo otro medio de defensa judicial la tutela es improcedente de conformidad con lo normado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1.991. Tampoco cabe como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante puede pedir en el contencioso administrativo la suspensión provisional de la resolución en la demanda o en escrito separado antes de su admisión. Mecanismo que para el caso concreto se erige como igual o más eficaz que la tutela en la medida que de ser decretado suspende los efectos de la resolución y restablece los derechos agraviados y amenazados en tanto que el proceso es decidido, decisión que atañe exclusivamente a esa jurisdicción tal como lo prevén los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo.

La supuesta complejidad y morosidad de esa jurisdicción, pregonada por el actor, no hace menos eficaz dicho dispositivo por cuanto con la suspensión provisional cesan inmediatamente los efectos del acto administrativo y se restablecen los derechos conculcados. Además, el perjuicio no es irremediable como lo exige la ley para que proceda el amparo como mecanismo transitorio, dado que a través de la acción ante el contencioso administrativo de resultar favorable a los intereses del accionante, puede obtener el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos que dejó de percibir.

Ahora, la existencia de la lesión y amenaza de los derechos fundamentales cuya protección se postula, dependen de la decisión sobre la legalidad o no de la resolución cuestionada, la cual debe ser definida por el juez natural y no por el de tutela. Es decir, su legalidad no puede dilucidarse aparte de la del acto administrativo que las originó. Igual ocurre con el derecho al buen nombre y a la honra, puesto que dependerían de la decisión final sobre la legalidad de la insubsistencia por constituir su causa.

Con todo, la resolución no tendría aptitud de ponerlo en riesgo siquiera ya que careciendo de motivación ninguna posibilidad tiene de agraviar el buen nombre y reputación del actor ante la comunidad judicial y universitaria de Cali; como tampoco las afirmaciones que dice hizo el Fiscal General en la revista “Cambio” y en el simposio en la Universidad Javeriana, pues en ellas no hace ninguna mención de él, es decir, no hay relación de causalidad.

Siendo el actor un profesional del derecho con una extensa experiencia judicial y en la docencia, puede ejercer la profesión en el sector privado o público, lo que le permitirá obtener los ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna, ello sin tener en cuenta que posee las cesantías y sus ingresos como profesor universitario.

Razones que conducen a la Sala a declarar la improcedencia de la tutela pedida como principal, y también la subsidiaria consistente en ordenar al Fiscal General motivar la resolución. En este sentido la Sala se pronunció en los fallos de tutela números, 11.518, del 25 de junio de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE; 11.629, del 6 de agosto de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR; 12.890, del 4 de febrero de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO; y 13.413, del 29 de abril de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: Denegar por improcedente el amparo solicitado por el abogado, ALVARO DIAZ GARNICA.

SEGUNDO: En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc