República de Colombia República de Colombia Tutela 14008 Alba María Espinosa Quiñones Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 14008 Alba María Espinosa Quiñones Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No 86 Bogotá, D.C., julio veintinueve (29) de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por ALBA MARÍA ESPINOSA QUIÑONES, contra el fallo de junio 5 del presente año, por medio del cual una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por los Juzgados 80 Penal Municipal y 42 Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Juzgado 80 Penal Municipal de esta capital por medio de sentencia proferida el 19 de febrero del presente año condenó a la señora ALBA MARÍA ESPINOSA QUIÑONES a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos en calidad de autora del delito de invasión de tierras o edificaciones.

Dentro del término legal la sentenciada interpuso el recurso de apelación contra la anotada sentencia, y al ser sustentado por su defensor, el Juzgado de primera instancia lo concedió para que lo decidiera el superior funcional. Le correspondió el asunto al Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que se pronunció el 28 de abril de 2003 absteniéndose de conocer la impugnación presentada por la condenada ESPINOSA QUIÑONES, por ausencia de sustentación oportuna.

Sin embargo, confirmó la sentencia al resolver la apelación interpuesta dentro del término legal por quien se desempeñaba como defensor de oficio. Consideró así mismo el Juzgado accionado que la solicitud de nulidad invocada por el nuevo defensor de la condenada por haber sido presentada después de la sentencia de primera instancia, por su extemporaneidad no era viable decidirla.

Es contra la anterior decisión que la condenada promueve acción de tutela al estimar que el juzgado de segunda instancia incurrió en vías de hecho al no decidir el recurso interpuesto contra el fallo condenatorio, ni la nulidad invocada por el defensor de su confianza. Solicita se deje sin efecto la providencia cuestionada. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital descartó la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa alegados en la demanda de tutela al constatar que el Juzgado 42 Penal del Circuito accionado decidió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor de oficio de ALBA MARÍA ESPINOSA QUIÑONES.

Como la sentenciada no allegó escrito de sustentación del recurso que había interpuesto, para el a quo “ no es posible alegar vulneración a derecho fundamental alguno, cuando dicha garantía procesal se le concedió ampliamente y, sin embargo, no realizó el acto que dependía directamente de ella, como lo era, la sustentación respectiva”. En cuanto a la nulidad solicitada por el defensor designado después del fallo por la sentenciada, estimó el a quo que por haberse pronunciado el Juzgado demandado en la misma sentencia de segunda instancia y posteriormente en auto de mayo 15 de 2003, ningún derecho fundamental le había sido desconocido a la memorialista, toda vez que “ escapa a la competencia del juez de tutela, realizar análisis de los argumentos y valoración que en su momento tuvo en cuenta el Juzgado para denegar la nulidad solicitada”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante no quedó conforme con lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, razón por la cual dentro del término legal interpuso el recurso de apelación. Afirma que el tribunal no tuvo en cuenta “ que se violó el principio de favorabilidad (art. 29 inc.2 C.N.), en la dosificación punitiva se agravó subjetivamente el delito y se dio aplicación a la ley más desfavorable, lo contrario de lo ordenado constitucionalmente, ya que los hechos ocurrieron en vigencia del código ya derogado… ” Encontrándose en esta corporación el expediente de tutela la accionante remitió escrito sustentando en forma amplia el motivo de su disenso con el fallo del tribunal.

Por no presentarse dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 la Sala no hará alusión a dichos planteamientos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1- Sobre el recurso de apelación interpuesto por ALBA MARÍA ESPINOSA QUIÑONES contra la sentencia del Juzgado 80 Penal Municipal de Bogotá. En el presente trámite ha quedado demostrado que la sentencia condenatoria dictada en su contra por el juzgado que se acaba de mencionar se notificó por edicto los días 25, 26 y 27 de febrero de 2003, por lo que su ejecutoria transcurrió los días 28 de febrero, 3 y 4 de marzo del mismo año, sin que durante este lapso sustentara el recurso que había interpuesto al momento de notificarse del fallo (24 de febrero).

Como el Juzgado 80 Penal Municipal de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por ALBA MARÍA ESPINOSA QUIÑONES la decisión de abstenerse de resolverlo por parte del Juzgado 42 Penal del Circuito es acertada, pues si no se conocían los argumentos de la impugnante ningún pronunciamiento tenía que hacerse. Sin embargo, el derecho fundamental a la doble instancia se garantizó por parte del Juzgado accionado al decidir la impugnación interpuesta y sustentada dentro del término legal por el defensor de oficio de la accionante, razón por la cual se profirió sentencia el 28 de abril del año que avanza confirmándose la condena recurrida.

Por cuanto ningún reproche hace la demandante sobre los argumentos expuestos para la confirmación de la sentencia dictada en contra de sus intereses, y porque tampoco la acción de tutela es una tercera instancia para que se ejerza control de legalidad sobre esa decisión, ningún pronunciamiento adicional debe hacer el juez constitucional a lo considerado por el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo objeto de apelación. 2- La nulidad propuesta por el abogado contractual después de la sentencia de primera instancia. El 10 de marzo de 2003 el abogado designado por la procesada ESPINOSA QUIÑONES presentó memorial ante el Juzgado 80 Penal Municipal invocando la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación. Adicionó la solicitud a través de escrito de marzo 14 siguiente.

La decisión del Juzgado demandado al declarar extemporánea la nulidad solicitada por el defensor de confianza de la accionante no merece reproche alguno para la Sala, pues sin duda que se pretendió revivir una etapa ya superada en el proceso cuestionado a través de la acción de amparo. En efecto, si los motivos de la nulidad deprecada tenían que ver con la ausencia de defensa técnica al considerarse que ninguno de los 4 defensores de oficio designados en esa actuación había cumplido a cabalidad su labor, deprecándose la nulidad desde la resolución de acusación inclusive, la oportunidad procesal para alegar esa nulidad era la establecida por el artículo 400 del actual Código de Procedimiento Penal.

El principio de preclusión comporta una serie de etapas procesales con propósitos determinados con el fin de que los sujetos procesales hagan uso de los derechos que les asiste en cada una de ellas, sin que puedan retrotraerlas si las dejan fenecer. Sobre lo anterior, ha dicho esta Sala: “…el actual C. de P. P. autoriza para que puedan presentarse peticiones de nulidad en ‘cualquier estado de la actuación procesal’, de todas formas, es oportuno precisar que una tal disposición no puede entenderse como una especie de patente de corso que la ley ha establecido para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma, pues, de una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en la primera instancia, regida para ese entonces por el artículo 446 del C. de P. P. anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva, de la cual no se hizo uso, procediéndose a proponerla posteriormente, antes de la audiencia, siéndole negada a la defensora que para esa época lo procuraba, volviéndose a insistir en la alegación de la audiencia pública por su nuevo defensor, a quien también le fue negada en la sentencia de primer grado… “…Ahora, el pretender que se de aplicación a esta nueva disposición, seguramente dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la ritualidad de la causa durante la vigencia del C. de P. P. de 1991, esto es, que al no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de la audiencia de que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía impetrarse…” 3- En cuanto a la violación al principio de favorabilidad.

Afirma la impugnante que los juzgados accionados al dosificar la pena desconocieron el principio de favorabilidad al no tener en cuenta la legislación existente para la época de los hechos materia de investigación. La recurrente desconoce la residualidad de la acción de tutela habida cuenta que en el recurso de apelación interpuesto y sustentado por quien actuaba como defensor de oficio ningún cuestionamiento hizo al respecto sobre violación del principio de favorabilidad, como se infiere del resumen que de sus planteamientos hizo la señora Juez 42 Penal del Circuito de esta ciudad al resolver esa impugnación (fls. 44 a 45).

En todo caso, observa la Sala que del cotejo de los dos estatutos reguladores de la conducta investigada que podrían aplicarse a la situación de la sentenciada ESPINOSA QUIÑONES, vale decir, el Código Penal de 1980 –art. 367, Mod. Art. 1, ley 308 de 1996-, y el artículo 263 del nuevo estatuto Penal Sustantivo –ley 599 de 2000-, el delito de invasión de tierras o edificios tiene idéntica consagración, tanto en su estructura dogmática, como en lo relacionado con su punibilidad, descartándose por consiguiente la vulneración del apotegma de la favorabilidad.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remítase a la Corte Constitucional la actuación para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia, 15454.

Julio 9 de 2002. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. 1 13