CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 14000 Oscar José Cruz Bannoy PAGE 17 Tutela 14000 Oscar José Cruz Bannoy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado en acta N° 86 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por OSCAR JOSE CRUZ BANNOY, contra el fallo de fecha junio 10 del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga no accedió a tutelar los derechos fundamentales a la igualdad laboral, trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso administrativo, defensa y petición presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa-Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar y Ministerio de Defensa-Comando de la Armada Nacional.
ANTECEDENTES Aparecen adecuadamente relacionados en el fallo objeto de impugnación, de la siguiente manera: “ Comenta el accionante, Capitán de Corbeta Oscar José Cruz Bannoy, que en la actualidad ostenta el cargo de Juez 102 de Instrucción Penal Militar con sede en Buenaventura (Valle), y que como tal fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Defensa.
“Se queja de que no obstante su excelente desempeño su espíritu de superación que lo llevaron a realizar una especialización en Derecho Procesal Penal y diversos seminarios, ‘por un acto discrecional del Comando de la Armada Nacional (Oficio NO. 283 CARMA-IGAR-EMMNI-193 del 14 DIC/02, … se solicita a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que se tramiten los actos administrativos por medio de los cuales se termine mi comisión en el Ministerio de Defensa para pasar de acuerdo al plan de traslados del Comando de la Armada Nacional al cargo de Asesor Jurídico de la Base Naval ARC ‘BOLIVAR’ ó BN2 en Cartagena’.
“Agrega que ha elevado varias peticiones en donde expone sus argumentos para que dicho cambio no opere, pero la respuesta ha sido que la Justicia Penal Militar respeta y atiende las sugerencias de los comandantes de fuerza, y que por lo tanto se ordena su cambio de la Justicia Penal Militar al Cuerpo Administrativo. “De otro lado, acepta que aún está laborando como Juez Penal Militar en Buenaventura, pero informa que el acto administrativo por medio del cual se le va a relevar de dicho cargo está pendiente.
“Finalmente, invocando variada jurisprudencia y normatividad al respecto, solicita ‘… se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, abstenerse de expedir el Acto Administrativo por medio del cual se me retira del Cuerpo de la Justicia Penal Militar y con ello del cargo de Juez 102 de Instrucción Penal Militar’. LA ACTUACIÓN La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar mediante oficio No 0838 del pasado 6 de junio informa que el Comandante de la Armada Nacional le comunicó a ese despacho el plan de traslados de oficiales para el año 2003 acorde con las necesidades institucionales de la fuerza, dentro del cual figura el traslado del accionante.
Pone de presente que el respectivo acto administrativo debe emitirse por la fuerza a la cual pertenece el accionante, lo que será acatado “dadas las específicas necesidades institucionales y operacionales de la Armada Nacional que requieren el traslado del oficial en mención como asesor jurídico de la base naval con sede en Cartagena”, lo que en manera alguna atenta contra la independencia de las decisiones judiciales, ya que “la separación del mando de la jurisdicción como uno de los principales derroteros del actual Código Penal Militar es un aspecto que difiere de los movimientos operativos requeridos por cada comando de Fuerza”.
Resalta que el accionante fue destinado en comisión de servicios a la Justicia Penal Militar mediante Resolución No 1217 del 12 de agosto de 2000, la cual puede “ darse por terminada dentro del concepto de discrecionalidad con base en las necesidades del servicio como en el caso en comento”. A su vez, el Inspector General de la Armada Nacional el 10 de junio del año en curso mediante oficio No 0682 coadyuva lo expuesto por el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, señalando que todos los cambios de personal al servicio de la Armada tienen como fundamento las necesidades del servicio “teniendo en cuenta que los oficiales abogados ocupan cargos relacionados con su formación universitaria, de tal manera que desempeñarán siempre su profesión, tal como ocurre en el caso sub exámine”.
Afirma que como el actor cumple una comisión de servicios, a la misma puede ponerse término en cualquier momento, justamente por necesidades del servicio. Y agrega que en relación con los oficiales que pretendan ser designados como Jueces de Instrucción Penal Militar, deben cumplirse los requisitos señalados en el Decreto 1790 de 2000. En referencia al derecho de petición, afirma que al accionante no se le ha vulnerado, toda vez que “ a sus múltiples solicitudes se les ha dado siempre respuesta, las cuales están contenidas en los oficios Nos 0056/03 CCJPM-738 del 18 de marzo de 2003;
No 0839 CARMA-IGAR-193 del 12 de mayo de 2003; No 2523 CARMA-IGAR del 23 de octubre de 2002 y No 527 DEJUM-746 del 11 de junio de 2002”. Igualmente dice que hay ausencia de de vulneración al derecho al trabajo alegado, dado que lo que se da es la terminación de una comisión de servicio en el Ministerio de Defensa Nacional, lo que no obsta para que se siga desempeñando como profesional del derecho y siga devengando la remuneración correspondiente a su grado militar.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Teniendo como punto de referencia las puntuales peticiones del accionante y los medios de prueba incorporados al presente trámite, el a quo llega a la conclusión de que no existe en este momento, “decisión gubernamental de la cual pueda deducirse esa clase de efectos modificadores de la relación laboral que aquél en la actualidad tiene con la Administración Pública”, forma en que la misma se pronuncia según jurisprudencia constitucional que incorpora al fallo impugnado.
Agrega que como toda la fundamentación sobre la vulneración de los derechos cuya protección se reclama, “está determinada por la posibilidad de que se expidiera la resolución ministerial” para retirar del cargo de Juez 102 de Instrucción Penal Militar al accionante, la pretensión de amparo “obedece precisamente a que es ese acto el que determina la voluntad de la Administración a verificar el traslado no querido”.
Luego de reseñar jurisprudencia constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando se solicita respecto de actos que no se han proferido, el Tribunal concluye que tampoco es “ posible establecer la posibilidad de ordenar” su revocatoria “mientras se demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, porque ante esa jurisdicción puede solicitarse la suspensión provisional de sus efectos, desde luego por los motivos y previo el cumplimiento de los requisitos de ley.
Y agrega que, en este caso, “no se da la posibilidad de la inaplicación de ese acto administrativo por su inexistencia material y jurídica sin que pueda especularse sobre los efectos materiales que puedan causar en el caso concreto del accionante, los cuales sólo es posible establecer una vez se profiera”. En cuanto al derecho de petición que se predica vulnerado por la ausencia de respuesta de parte del Comando de la Armada Nacional a la solicitud de modificación a la solicitud de retiro de la Justicia Penal Militar del accionante, encuentra el a quo que la respuesta contenida en el Oficio No. 0839 de mayo 12 del año en curso, “precisa las razones de índole legal que llevaron a ese ente Armado a tomar esa decisión”, independientemente de que las mismas “ no se compartan”, porque lo cierto es que “la esencia del derecho de petición de obtenerse pronta resolución se ha cumplido, pues, el texto del escrito responde una por una las inquietudes formuladas respetuosamente por CRUZ BANNOY”.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Comienza el impugnante por señalar, en cuanto al derecho de petición, que el fallo de primera instancia “en lugar de efectuar un análisis de fondo respecto a si las respuestas dadas por el organismo tutelado satisfacían realmente las expectativas de lo que constituye un derecho de petición”, dio plena credibilidad al contenido del oficio 0839 de mayo 12 de 2003, sin indicar las razones por las cuales no se aceptaba la especie de que dicha respuesta no satisfacía el derecho cuya protección se reclama.
Agrega que una vez el Tribunal comprobó que no se había producido el acto administrativo que amenazaba vulnerar sus derechos, ha debido “analizar de fondo si con los actos de la administración realizados hasta ahora se podría llegar a vulnerar algún derecho”, teniendo en cuenta sus planteamientos, porque la amenaza es “real, cierta y debidamente comprobada” a partir del oficio, por cuyo medio el Comandante de la Armada solicita al Director de Justicia Penal Militar su cambio de la Justicia Penal Militar al Cuerpo Administrativo, con el argumento de que “respeta y atiende las sugerencias de los Comandantes de Fuerza”.
En este punto anota que al atender la Dirección de Justicia Penal Militar las sugerencias de los Comandantes de Fuerza, desconoce la Directiva Permanente No. 01del 04 de enero de 2002 que “establece unas directrices y procedimientos de manejo del personal y procedimientos administrativos y régimen interno para los funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar”, amén de que en cuanto al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, “independientemente de si su titular es civil o militar, es un cargo que como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-368 de 1999, no puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues al hacerlo la independencia y autonomía judicial desaparecería por completo”.
También se refiere al concepto de “discrecionalidad”, sobre el cual nada dijo el Tribunal, el cual “ debe obedecer a criterios de razonabilidad y racionalidad para no convertirse en arbitrariedad” por lo que en su caso, dada su historia laboral, preparación, experiencia y comprobado compromiso institucional, no ha debido encontrar eco la solicitud del mando naval para su traslado, “sin agotarse ningún procedimiento previo”.
A continuación hace referencia a los derechos que tiene como juez de la república, que no pueden desconocerse “por necesidades del servicio” y precisa que también puede resultar vulnerado el derecho al trabajo con el traslado porque el nuevo cargo no tendrá “ la oportunidad de proyectarse profesionalmente como Fiscal Militar, Juez de Instancia y Magistrado de Tribunal” ni regresar “ al Cuerpo de la Justicia Penal Militar, dada la prohibición del artículo 73 del Decreto 1790 de 2000”, e incluso el de igualdad porque “No se puede dar un trato igual a lo que es desigual y peor aún, privilegiar a quien tiene menos calidades para un cargo por encima de quien tiene mayores condiciones para el mismo cargo”.
Indica que no obstante haber sido expuestas estas razones al mando superior desde cuando tuvo conocimiento de la propuesta de traslado, sólo ha obtenido respuestas “genéricas”, que no consultan la realidad, razón pos la cual considera vulnerado su derech satisfacían realmente las expectativas de lo que constituye un derecho de petición”, o de petición, “pues el fondo del asunto no ha sido resuelto cubriéndose con un manto que se resume en tres palabras ‘necesidades del servicio’”.
Y termina señalando que es entendible que como militar y juez deba prestar sus servicios en la unidad que así se disponga o lo requiera la institución, pero que, en la forma como se está proponiendo su traslado, esto es, por virtud de ” una solicitud discrecional del Comando de la Armada”, de hacerse efectivo se vulnerarían los derechos cuya garantía solicita.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para conocer de la presente impugnación, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión proferida por una Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional, que a su turno adoptó la decisión de primera instancia con fundamento en la previsión contenida en el numeral 2°, artículo 2°, del Decreto 1382 de 2000, que recobró vigencia el 16 de marzo de 2002 por virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2001.
Al tenor de la preceptiva del artículo 86 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se encuentra en el Decreto No. 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
A partir de la anterior regulación constitucional, fácil es advertir que el amparo que allí se consagra para proteger los derechos fundamentales constitucionales procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo en los siguientes eventos claramente diferenciados y diferenciables: (i) Cuando se presenta una amenaza cierta y real, por razón de alguna acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley, que deba conjurarse por esa vía;
(ii), Cuando el derecho ya ha sido efectivamente vulnerado; y (iii) Cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento este último en relación con el cual la medida que se adopte tiene un carácter eminentemente temporal. De las anteriores posibilidades de procedencia del amparo constitucional, el accionante OSCAR JOSE CRUZ BANNOY, ha acudido a todas ellas, así: en procura de protección para su derecho constitucional de petición que considera vulnerado al considerar que las respuestas que ha obtenido a su petición de que sea modificada la orden de traslado del cargo de Juez de Instrucción Penal Militar al de Asesor Jurídico de “ Base Naval ARC ‘BOLIVAR’ ó BN2 en Cartagena”, no satisfacen “ realmente las expectativas de lo que constituye un derecho de petición” y para precaver la vulneración de los restantes derechos señalados en la demanda de tutela, ordenándosele a la dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que se abstenga de expedir el acto administrativo que lo retire del Cuerpo de la Justicia Penal Militar “y con ello del cargo de Juez 102 de Instrucción Penal Militar”.
Incluso, en forma subsidiaria, solicita que de haberse producido este acto, se acceda al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, disponiéndose “la revocatoria de la respectiva resolución, mientras se demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se logra la suspensión de la misma”. A tales pretensiones de amparo, como se señaló en acápite precedente, no accedió el Tribunal a quo y por ello el accionante impugnó tal decisión en procura de que en esta instancia se acceda al amparo del derecho que estima vulnerado y de los que considera se encuentran amenazados, básicamente con los mismos argumentos que presentó en el escrito génesis del presente trámite.
Delimitado así el objeto del presente pronunciamiento y analizados tanto los argumentos de la impugnación, como las razones del Tribunal de instancia y desde luego los elementos de juicio que lograron acopiarse, la conclusión a la que sin dificultad se llega es que la confirmación de la decisión impugnada se impone como un imperativo procesal, a partir de los siguientes argumentos: Es evidente que, como se afirma en el fallo de primera instancia, que en este particular evento, el derecho de petición del Capitán de Corbeta OSCAR JOSE CRUZ BANNOY, no ha sido vulnerado por los miembros de las instituciones armadas que de una u otra forma tienen que ver con la orden de traslado que ha dispuesto la Fuerza a la cual pertenece el accionante, dado que a sus inquietudes y solicitudes sobre tal situación administrativa se le ha dado amplia respuesta que incluyen la manifestación de la razón que se tiene para proceder en tal sentido.
El hecho de que al mencionado capitán le parezca insuficiente la razón vinculada a las necesidades del servicio, no puede per se ser constitutiva de vulneración del referido derecho, cuyo núcleo esencial por ello no puede verse vulnerado, toda vez que lo que se demanda de la administración es una respuesta precisa, mas no una respuesta en determinado sentido, como suficientemente lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional.
Al respecto suficiente resulta con acudir al contenido de las comunicaciones por cuyo medio el Comandante de la Armada Nacional y el Director Ejecutivo de Justicia Penal Militar, dieron amplia y oportuna respuesta a las peticiones del accionante, esto es, al contenido de los oficios Nos 0056/03 CCJPM-738 del 18 de marzo de 2003; No 0839 CARMA-IGAR-193 del 12 de mayo de 2003;
No 2523 CARMA-IGAR del 23 de octubre de 2002 y No 527 DEJUM-746 del 11 de junio de 2002, para concluir en unidad de criterio con el Tribunal de instancia que, por ello, el derecho de petición no ha sufrido mengua alguna lo que, de contera, torna improcedente el amparo por este aspecto. Y a igual conclusión se llega en cuanto a los restantes derechos señalados por el accionante, esto es, los de igualdad laboral, trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso administrativo y defensa, por la elemental consideración de que el acto administrativo que considera puede llegar a afectarlos aún no se ha producido y, en el evento de que ello ocurra, por su naturaleza será susceptible de ser cuestionado en sus fundamentos y legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, jurisdicción ante la cual también podrá solicitarse la suspensión provisional de sus efectos, en tanto que se trata de mecanismo precautelativo que no puede suplirse por la vía del amparo constitucional, a través de una especie de cuestionamiento anticipado de su legalidad.
Sobre la exigencia de que el acto administrativo debe existir para que pueda determinarse la presunta vulneración de derechos por razón de su contenido, suficiente resulta con acudir a lo que la jurisprudencia constitucional en tanto que allí se encuentra lo que sobre el punto específico se ha precisado, en los siguientes términos: “Las entidades del Estado se manifiestan a través de actuaciones administrativas, que se conocen comúnmente como procedimientos de gestión o elaboración de los actos administrativos y por medio de estos se dictan las respectivas resoluciones de carácter general o particular, cuya validez y eficacia está condicionada al cumplimiento de los requisitos de la publicación o notificación del mismo, para que produzca efectos jurídicos.
Estos actos que profiere la administración pública deben existir jurídicamente, lo que significa que deben éstos modificar o definir de manera concreta y real una situación jurídica determinada, para que sobre dicho acto se pueda ya en vía de tutela, determinar y precisar la violación de un derecho fundamental. Cuando la administración pública aún no se ha pronunciado, es decir no ha producido el correspondiente acto administrativo, no existe decisión alguna sobre la cual pueda plantearse la presunta vulneración a los derechos fundamentales (Sentencia T-279/97).
Así las cosas, como el fundamento medular para no acceder a la tutela de los derechos que el accionante considera pueden resultar vulnerados de materializarse la orden de traslado del Cuerpo de Justicia Penal Militar al Cuerpo Administrativo de la Fuerza a la cual pertenece, radica en que el respectivo acto administrativo aún no se ha producido, y ello como viene de verse a partir de la cita jurisprudencial incorporada a esta decisión impide que pueda determinarse la referida vulneración, amén de que para cuando el mismo adquiera entidad jurídica el accionado contará con otro mecanismo idóneo de defensa, que también prevé la suspensión provisional de sus efectos, es evidente que el amparo constitucional no puede prosperar, como bien lo señaló el Tribunal de instancia en el fallo objeto de impugnación. Entonces, sin que se ofrezcan indispensables consideraciones adicionales, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia no logran minarse con los argumentos esgrimidos por el impugnante, se procederá a impartirle integral confirmación. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Confirmar la providencia impugnada. 2. Ejecutoriada esta sentencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria