CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 13971 Ítala Isabel Vásquez Vilar República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 13971 Ítala Isabel Vásquez Vilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No.078 Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil tres (2003).

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Ítala Isabel Vásquez Vilar, actuando en nombre propio y de su menor hija, Valentina Álvarez Vásquez, contra las Fiscalías 108 Seccional y 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, que se hizo extensiva al Juzgado 13 de Familia y a Juan Camilo Álvarez Cardona. I ANTECEDENTES 1.

HECHOS 1.1. La accionante estuvo casada con Juan Camilo Álvarez Cardona, matrimonio del cual tuvo una hija, Valentina, de ocho años de edad. 1.2. Mediante sentencia del 31 de julio de 2000, el Juzgado 6º de Familia de Cartagena decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio, otorgó la patria potestad a los padres y concedió la custodia y tenencia de la menor a la madre. 1.3.

El régimen de visitas de la menor fue acordado por los padres en audiencia llevada a cabo ante el Juez Segundo de Familia de Cartagena, según actas del 8 de septiembre de 1997 y el 18 de junio de 1998. Sin embargo, en la sentencia de divorcio se precisó que: “ el padre podrá visitar a su menor hija las veces que sus compromisos laborales lo permitan y no sufra perjuicio la menor.” 1.4.

En la práctica, los padres venían dando aplicación al acuerdo de visitas realizado ante el Juez 2º de Familia, en desarrollo del cual la menor fue entregada a su padre el 2 de enero del presente año, quien la trasladó a su domicilio en Medellín, debiendo regresarla el siguiente 2 de febrero a Cartagena, hecho que no cumplió, y por el contrario, promovió el 12 de marzo ante el Juzgado 13 de Familia de Medellín un proceso de custodia y tenencia de la menor, solicitando como amparo la custodia provisional, que le fue concedida el 10 de abril, contra tal decisión la accionante interpuso recurso de reposición el pasado 28 de abril. 1.5.

La accionante solicitó ante el Juzgado 2º de Familia de Cartagena la suspensión de la patria potestad del padre y la custodia provisional de la menor, petición que fue negada el 25 de marzo de 2003, por existir ya una medida en tal sentido. 1.6. El 26 de marzo, Ítala Isabel Vásquez Vilar formuló denuncia penal ante la Fiscalía Seccional de Medellín afirmando que el padre de la menor la estaba reteniendo ilegalmente y desatendiendo una decisión judicial, por lo que el 1º de abril se dispuso la apertura de indagación preliminar. 1.7.

El 29 de abril de 2003, el apoderado de la parte civil solicitó a la Fiscalía 108 Seccional de Medellín se practicaran varias pruebas para desvirtuar las explicaciones del sindicado y que se investigara la posibilidad de que haya incurrido en fraude procesal al solicitar la custodia provisional ante el juez de familia de Medellín. 1.8. En la misma fecha, la Fiscalía 108 Seccional profiere resolución inhibitoria, indicando que el padre de la menor se negó a devolverla a su domicilio por el maltrato de que venía siendo objeto por parte de su madre y su padrastro, los que dieron motivo para la solicitud de la custodia provisional ante un Juez de Familia de Medellín que le fue concedida.

Es decir, que no se tipifica el delito de secuestro simple, pues le fue entregada voluntariamente por la madre y lo que quiso fue brindarle protección y seguridad, sin que la alteración o vulneración del derecho del otro padre tenga relevancia penal, se abstiene igualmente, de proporcionar la dirección en la que se encuentra la menor y a practicar las pruebas solicitadas para demostrar las buenas relaciones en el entorno familiar de la menor con su madre. 1.9.

El 6 de mayo de 2003, el apoderado de la denunciante interpuso recurso de apelación recabando en que la Fiscalía solo cuenta con las versiones de su representada y la del sindicado, por lo que era necesario allegar mas pruebas, sin que la Fiscalía haya dado cumplimiento a lo previsto por los artículos 20, 234, 322 y 325 del C. de P.P., y no haya investigado la existencia de un posible fraude a resolución judicial y/o fraude procesal., en consecuencia, solicita se prosiga con la indagación preliminar. 1.10.

Al desatar el recurso, la Fiscalía 13 Delegada de Medellín el 30 de mayo anterior confirmó la resolución inhibitoria, por considerar que no se estructura el delito de secuestro simple, ya que la pretensión del padre fue darle un buen ambiente familiar a su hija, ante el maltrato de que venía siendo objeto, por lo que promovió las acciones judiciales pertinentes, lo que indica la atipicidad de la conducta y consecuentemente no se estructura el delito de fraude a resolución judicial, insistiendo que la custodia de la menor debe ser decidida ante los jueces de familia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Ítala Isabel Vásquez Vilar, actuando en nombre propio y en el de su menor hija Valentina, formula acción de tutela contra la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al considerar que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa de sus intereses como denunciante y parte civil, a ejercer la custodia de su hija y el derecho de la menor al libre desarrollo de su personalidad en su núcleo familiar.

Afirma que la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al confirmar la resolución inhibitoria y la Fiscal de primera instancia al negarse a practicar pruebas incurren en vía de hecho, pues si bien la menor fue entregada por ella, lo hizo en desarrollo del acuerdo legal y la retención de la menor luego de cumplido el período de vacaciones es un comportamiento ilegal del denunciado, ya que debió acudir ante el Juez 2º de Familia de Cartagena.

Sostiene que la Fiscalía no procedió en forma imparcial al darle crédito a las explicaciones dadas por el sindicado en la versión libre, sin antes haber corroborado los dichos de las partes ni indagar por la comisión de otros ilícitos, que era necesario la practica de las pruebas solicitadas por la parte civil y verificar si la conducta desplegada por el sindicado es contraria a la ley penal al desconocer las determinaciones de los Jueces de Familia de Cartagena.

Por lo que solicita la revocatoria de la decisión judicial y se ordene la apertura de una investigación penal por los punibles de fraude a resolución judicial y fraude procesal, que la investigación sea imparcial e integral, se practiquen las pruebas, se ordene la entrega de la menor a su madre, tal como lo había dispuesto el Juez 6º de Familia de Cartagena, en subsidio se disponga la continuación de la investigación previa, dándosele la oportunidad de demostrar la ocurrencia de los ilícitos. 3.

TRÁMITE La acción de tutela fue presentada ante la Corte que asumió su conocimiento el 1º de los corrientes, se dispuso vincular al Juzgado 13 de Familia y a Juan Camilo Álvarez Cardona, solicitando a las autoridades judiciales accionadas un pronunciamiento. Tanto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal como la Seccional se oponen a la prosperidad de la acción, indicando que a la actora no se le desconoció ningún derecho fundamental, pues todos los requerimientos efectuados a través de su abogada fueron contestados de manera inoportuna (sic), se les dio a las partes la oportunidad de explicar la situación y en todo caso el denunciado acudió ante las autoridades competentes para exponer la nueva situación, remitiéndose al igual que la Fiscal Delegada ante el Tribunal a los argumentos expuestos en la resolución inhibitoria.

La señora Juez 13 de Familia de Medellín comunica que el Tribunal Superior conoce de una acción de tutela en relación con el proceso que en su Despacho cursa. La demanda de custodia y tenencia de la menor fue presentada el 12 de marzo de 2003, y se encuentra pendiente de llevar a cabo audiencia de conciliación. Por su parte, el señor Álvarez Cardona disiente de la acción propuesta, resalta la existencia de un hecho nuevo no contemplado en las regulaciones sobre custodia y cuidado de la menor, el nuevo matrimonio de la madre, por lo que se vio obligado a acudir ante los jueces de familia de Medellín, en el que se deberá discutir la custodia de la menor por lo que la acción debe ser declarada improcedente.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382/00 que prevé que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado y cuando se dirige contra la Fiscalía General de la Nación se repartirá al respectivo superior funcional del juez al que esté adscrito.

En este caso, la acción se dirige contra las Fiscalías 13 Delegada ante le Tribunal Superior de Medellín, luego, la competencia es de la Corte por ser el respectivo superior funcional del Tribunal de Medellín ante el cual está adscrita una de las autoridades accionadas. Como quiera que se advierte que respecto al trámite que cumple el Juzgado 13 de Familia de Medellín, que guarda una estrecha relación con los hechos objeto de esta acción de amparo, ya cursa una acción similar, la Sala desvinculará del presente trámite a dicha autoridad judicial.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. La acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional, previsto por el artículo 86 de la Carta Política, para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial.

En virtud de la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, ésta no puede ser invocada como tercera instancia de las decisiones judiciales ni para desplazar al juez natural ni para replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario. La formulación de este tipo de pretensiones en criterio de la Corporación desconocen la naturaleza del recurso de amparo y reclaman del juez constitucional la intromisión en competencias que no le son propias. 2.2.

La Corte, también, ha precisado que en tal sentido quedan comprendidas las peticiones relativas a que el juez de tutela reexamine el valor probatorio que el juez ordinario le ha dado a las pruebas o cuando se cuestiona la interpretación de las normas con el propósito de viabilizar el criterio del accionante. De otra parte, la Sala ha decantado el criterio de que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales ejecutoriadas, porque, éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad, y están revestidas de la condición de cosa juzgada, en tales eventos la competencia del juez de tutela se limita a verificar el quebranto de derechos fundamentales y la eventual carencia de medios de defensa judicial. 2.3.

Sobre esta temática, la Corporación viene sosteniendo, que solo pueden ser objeto de tutela aquellas decisiones judiciales que sean producto de la arbitrariedad, del capricho del funcionario, es decir, cuando se estructure lo que se ha denominado ‘ vía de hecho’. Este defecto tiene lugar cuando el funcionario judicial carece de competencia, invoca normas inaplicables al caso, la decisión carece de soporte probatorio para aplicar el precepto legal o se emite en abierto desconocimiento del procedimiento legal.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, la accionante reclama del juez de tutela un pronunciamiento que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de sus intereses como parte civil, y a gozar de la custodia de su menor hija asignada por un juez de familia de Cartagena, que considera vulnerados por la decisión de la Fiscalía Seccional y la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal de Medellín al dictar resolución inhibitoria a favor del señor Álvarez Cardona, las que califica de vía de hecho. 3.2.

Tal como quedara consignado, la accionante intervino como parte civil en las diligencias preliminares adelantadas contra el padre de su hija por el delito de secuestro simple y ante el resultado desfavorable de sus pretensiones ejerció los recursos pertinentes sin éxito. Situación ante la cual debe examinarse si la decisión judicial cuestionada puede ser calificada como vía de hecho que permita la intervención del juez de tutela. 3.3.

La resolución inhibitoria objeto de cuestionamiento ha adquirido una ejecutoria formal, al haber ejercido el apoderado de la parte civil los recursos pertinentes y ser confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal en segunda instancia. Sin embargo, dada la naturaleza de ejecutoria formal de dicha decisión, es decir, que puede ser objeto de revocatoria de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla, en cuyo caso dispondrá si reanuda la indagación preliminar o dispone la apertura de la investigación. De acuerdo con los lineamientos del artículo 322 del Código de Procedimiento Penal la investigación previa es una etapa en la cual el Fiscal ante la duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación debe establecer si ha ocurrido el hecho punible, la existencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad, la procedibilidad de la acción penal y recaudar las pruebas necesarias para establecer la individualización e identificación de sus autores.

Del citado precepto se colige que tal etapa constituye un paso previo en caso de duda, la cual, como en todo tipo de actuación judicial, debe estar orientada por el respeto al debido proceso, esto es, que debe cumplirse mediante un proceso dialéctico de búsqueda de la verdad y de contradicción de la prueba, en el que será necesario un mínimo de elementos probatorios que permitan mediante un análisis razonado concluir en la existencia de mérito para disponer bien la apertura de la investigación o la resolución inhibitoria, es decir, que constituye una tarea del fiscal la búsqueda de la verdad y de la justicia, que se traduzca en una confrontación probatoria de las afirmaciones que al interior del proceso averiguatorio se realicen, dejando en sus intervinientes la convicción de que se ha decidido con imparcialidad. 3.4.

Debe entonces, examinarse si bajo tales consideraciones la accionante se encuentra, en razón de una actitud arbitraria, constitutiva de vía de hecho, en una situación de desprotección que amerite la intervención del juez constitucional para garantizar su pleno ejercicio, advirtiendo que éste no está facultado para pronunciarse sobre la corrección de un trámite o de una decisión, salvo, la existencia de posibles vías de hecho.

Como quiera que la resolución inhibitoria no adquiere ejecutoria material sino meramente formal, esta característica se traduce en la posibilidad clara para que la accionante mediante su apoderado reclame de la Fiscalía Seccional nuevamente la práctica de pruebas que se consideren pertinentes para demostrar que el procesado si incurrió en ilícito al retener a la menor y adoptar el comportamiento denunciado bien sea el de secuestro simple o cualquiera otro, sobre lo cual deberá existir un pronunciamiento expreso del funcionario judicial en atención a lo dispuesto por los artículos 234 y 235, en concordancia con el 328 del Código de Procedimiento Penal.

III DECISIÓN Se concluye, entonces, que contando la accionante con tal mecanismo judicial que le permite demandar la revocatoria de la resolución inhibitoria cuando se den las circunstancias señaladas por la ley, es claro que el amparo resulta improcedente. Por contera, el juez constitucional no está habilitado ni como tercera instancia, ni como superior jerárquico del juez ordinario.

Debe indicarse que la protección de los derechos fundamentales de la menor, debe ser reclamada ante la jurisdicción de menores, que es el escenario apropiado para el caso en cuestión, y frente a lo cual cursa una acción similar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Desvincular del presente trámite al Juzgado 13 de Familia, según las observaciones hechas precedentemente.

SEGUNDO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Ítala Isabel Vásquez contra las Fiscalías 108 Seccional y 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CUARTO. Comuníquese esta decisión al Juzgado 13 de Familia y a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 13