CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 7 Radicación 13.958. Tutela. ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ Radicación 13.958. Tutela. ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 078 Bogotá D. C., ocho (8) de julio del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ, condenada por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, quien solicita el amparo de su derecho a la igualdad, presuntamente vulnerado por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Cúcuta, presidida por la doctora María Consuelo Caballero Esquivel y conformada con los doctores Juan Carlos Conde Serrano y Carlos Alejandro Chacón Moreno. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN El 18 de junio de 2002 el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta condenó a ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de 2.024 salarios mínimos legales mensuales como responsable de los delitos de concierto para delinquir e infracción a la ley 30 de 1986.

El 22 de octubre de 2002 el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Cúcuta concedió a la accionante la prisión domiciliaria reglamentada en la ley 750 del 19 de julio de 2002, por ser cabeza de familia. Al ser apelada por el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la determinación anterior, por considerar que no cumple con el requisito subjetivo establecido por el numeral 1 del artículo 1º de la ley 750/02, consistente en que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La condenada se dirigió al Tribunal Superior de Cúcuta solicitando se revisara la equivocación en que había incurrido, por cuanto se violaron sus derechos fundamentales, específicamente el derecho a la igualdad, ya que más de 20 reclusas vinculadas a procesos por infracción a la ley 30 de 1986 gozaban del beneficio que le fue revocado. Esa petición fue tramitada como acción de tutela y enviada a esta Sala por competencia. CONSIDERACIONES En seguimiento a lo previsto por el artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91 compete a la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, decidir esta acción constitucional, al cual están vinculados los Magistrados de una sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

La acción de tutela, mecanismo subsidiario creado por la Carta Política de 1991 está destinada a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos de amenazas o vulneraciones provocadas por actos u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares en aquellos casos previstos expresamente por la ley. La naturaleza subsidiaria implica que a ese amparo constitucional sólo es posible acudir cuando no exista una vía legal distinta para terminar con la amenaza o para restaurar el ejercicio del derecho conculcado; por ello no puede ejercerse como acción paralela o para desplazar otra de cualquier jurisdicción; ni para sustituir un recurso, ni como una instancia adicional.

A lo anterior se debe agregar que siendo un mecanismo creado por el Estado para reparar las fallas de sus agentes no es dable utilizar esta acción para subsanar las deficiencias del titular del derecho presuntamente vulnerado, por ello no sirve al propósito de que se surta una acción o un recurso que no se interpuso o que lo fue extemporáneamente.

Una última característica digna de relevar respecto de la acción protectora de derechos fundamentales es su improcedencia frente a decisiones judiciales, a excepción de que ésta configure una vía de hecho. La condenada, señora ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ considera que sus derechos fundamentales han sido violados por el Tribunal Superior de Cúcuta al haberle revocado el beneficio de descontar en su domicilio la pena de prisión que le fue impuesta.

En principio, la presente acción es improcedente por cuanto el objeto del amparo es una decisión judicial, por cuanto se trata del pronunciamiento que efectuó una Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Cúcuta en su condición de superior funcional del juez que concedió la sustitución y que adoptó el juez plural en virtud de apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público.

Por tanto, la única opción de prosperidad que podría tener la demanda de amparo sería que la determinación cuestionada en sí, significara una vía de hecho. A ese respecto, se advierte que en el proveído del 23 de abril del año en curso el Tribunal Superior de Cúcuta efectuó una confrontación entre la situación de la sentenciada y los requisitos que impone la ley 750 de 2002 para sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por la de prisión domiciliaria y concluyó que no reunía el presupuesto subjetivo relacionado con que el desempeño personal, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

Sobre el punto, la Sala decisoria accionada analizó: “ tenemos que en el presente caso la señora ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ, fue capturada al realizarse una diligencia de allanamiento y registro en su residencia, en donde se incautaron tres mil quinientos (3.500) gramos de cocaína, gracias a que miembros del DAS efectuara (sic) una larga y ardua investigación de inteligencia, a través de interceptaciones de abonados telefónicos, seguimientos, registros y allanamientos en donde se pudo establecer que la mencionada, dirigía una banda dedicada al tráfico de estupefacientes que traían de La Gabarra y el Tarra y lo comercializaban a distribuidores de las denominadas ‘ollas’ a quienes se les vendía empacados en pitillos y éstos a su vez, lo vendían al menudeo a los drogadictos; igualmente, pasaban estupefacientes hacia la vecina República de Venezuela, involucrando en el negocio a su compañero Jaime Martínez, a sus jóvenes hijos mayores Naín Alfonso y Diomedes Antonio, quienes fueron igualmente capturados con su madre; a sus nueras María Zoraida Cano Sánchez y Omaira Ortiz Agudelo, quienes eran las encargadas de traer la droga del Tarra y de La Gabarra a esta ciudad así mismo, utilizaba como epicentro de sus negocios ilícitos, su propia residencia, sin importar para nada la presencia de sus hijos menores, lo que permite suponer que al sustituírsele la prisión por prisión domiciliaria, antes de beneficiar a los menores hijos, se está premiando la conducta de su madre, permitiéndosele que regrese nuevamente al centro de operaciones y reactive sus actividades delictivas, evadiendo de esta forma la prevención general, apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, porque se previene no solo por la imposición de la sanción, sino por la certeza de la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera, y el afianzamiento del orden jurídico”.

El párrafo transcrito deja en claro que la determinación que se pretende revocar mediante esta acción se apoya en las circunstancias que obran en el proceso adelantado contra la señora VELÁSQUEZ ORTIZ y que se trata de una evaluación subjetiva fundamentada, relacionada con aspectos eminentemente personales de la sentenciada, e irrepetibles en cualquier otra mujer condenada aún por el mismo delito.

Ello convierte en imposible una vulneración al principio de igualdad, cuya invocación sólo es valida frente a condiciones similares. Por ende, no hay lugar para tachar de vía de hecho la decisión comentada. Así las cosas, la acción de tutela instaurada por la señora ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ es improcedente, luego, por ese motivo se rechazará su pretensión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.- NEGAR por improcedente la tutela impetrada por la señora ANA DE DIOS VELÁSQUEZ ORTIZ por los motivos consignados en la parte motiva. xxxx 2º.- DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia, en caso de que no fuera impugnada.

Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria