CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 13.950 NOÉ ALEXÁNDER MENDOZA NIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 78 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada por el señor Noé Alexander Mendoza Niño, contra la Fiscalía 227 Seccional de Bogotá y la Fiscalía 25 de la Unidad ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Contra el demandante se adelanta proceso penal por el delito de acceso carnal violento, a título de coautor. Dentro del mismo, resuelta la situación jurídica, solicitó declaración de nulidad porque iniciada investigación previa se incumplió el mandato del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, de acuerdo con el cual llegado ese momento es necesario notificar al imputado lo sucedido.

Como tanto la fiscalía de primera instancia como la de segunda se abstuvieron de anular la actuación, decidió, entonces, acudir a la búsqueda de amparo, con los mismos argumentos y con la misma pretensión. Afirma que quiere protección frente a los actos irregulares cometidos por los despachos señalados por cuanto han lesionado sus derechos de contradicción, defensa y debido proceso.

Esa omisión, añade, constituye defecto procedimental que genera vía de hecho. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Se remitieron a los motivos expuestos en sus providencias, cuyas copias anexaron a la contestación. CONSIDERACIONES La Sala negará la tutela, por las siguientes razones: 1. Como principio general, tal acción no es viable respecto de actuaciones y decisiones judiciales.

Las resoluciones del 21 de marzo –proferida por la fiscalía 227, que resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento y que no anuló lo realizado por la ausencia de notificación de apertura a previas-, del 30 de abril del 2003 –producida por la misma oficina, que no repuso la anterior- y del 23 de mayo del mismo año –que dictada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá ratificó las anteriores-, son decisiones judiciales.

Por consiguiente, se hallan exentas de la posibilidad de amparo. 2. Por excepción, cuando la justicia opera de facto y no conforme con el derecho, procede la tutela, caso en el cual es menester demostrar que los funcionarios, arbitraria, caprichosa, irregular o groseramente, han abandonado la Constitución y la ley. En este asunto la fiscalía no ha obrado así. Véase: a) Las providencias reprochadas afirmaron que si bien no se había realizado la notificación, tal irregularidad no era sustancial y, por tanto, no afectaba la estructura del proceso. b) Agregaron que por otros medios el imputado había tenido conocimiento de la existencia de la investigación. c) La oficina judicial de primera instancia explicó que la identificación plena del señor Mendoza Niño se logró al concluir la fase preliminar, momento en el cual ordenó su vinculación, con lo que ninguna lesión sufrió. d) Las decisiones, en especial la de segunda instancia, se apoyaron en reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual la falta de esa notificación necesariamente no engendra nulidad.

Por las razones anotadas, concluyeron, no era imprescindible acudir a la solución extrema de la nulidad. Como se ve con la lectura de las providencias, no hubo ninguna vía de hecho por cuanto con una interpretación seria -que no puede ser materia de amparo simplemente porque se le coloque de frente otra forma hermenéutica -, sustentada y soportada en la realidad de lo acontecido, así como en jurisprudencia, las fiscalías sentaron su criterio.

Y esto desplaza toda probabilidad de comportamiento de facto. 3. Entre otras hipótesis, la tutela es pensable cuando el ordenamiento no brinda ya ninguna posibilidad de búsqueda de protección de los derechos fundamentales dentro de los canales ordinarios. En el proceso que ahora analiza la Corte, no sucede lo dicho. Se trata de una investigación joven, en la cual apenas se ha resuelto la situación jurídica, es decir, el actor y su defensor tienen bastante terreno aún para hacer valer sus derechos.

Mal haría el juez de tutela, entonces, si se convirtiera en una sede adicional a la normal y entrara a problematizar, imponiendo su criterio, cual si fuera instancia superior –una tercera-, paralela o sucedánea de lo previsto en el proceso penal común. Si el demandante se siente ofendido en sus derechos y garantías, debe dirigirse, así, al funcionario que lo investiga o juzga, esencialmente porque el “juez” normal -y no sólo el llamado constitucional- tiene la tarea de resguardar, en todo momento, esos derechos y garantías.

Hallándose el proceso en camino, a él se debe circunscribir y remitir el señor Mendoza Niño. Lo expresado es suficiente para arribar a la conclusión jurídica: no es viable la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

No tutelar los derechos fundamentales reclamados por el señor Noé Alexander Mendoza Niño. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1