CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13927 Boutros Kaisar Feghali CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 081 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil tres (2003).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por BOUTROS KAISSAR FEGHALI, en representación de su menor hijo y a través de apoderado, en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de mayo de 2003, mediante la cual denegó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, la unidad familiar y los derechos del niño, presuntamente conculcados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Informa el accionante que el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá mediante sentencia del 10 de abril de 2002 lo condenó a la pena principal de 110 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la que fue confirmada en segunda instancia el 10 de abril de 2001 por lo que adquirió ejecutoria material y, por tanto, hizo tránsito a cosa juzgada. 2.

El accionante considera que con dicha sentencia se conculcaron sus derechos fundamentales y los de su menor hijo Jhonatan Feghali Nasser, quien nació en Miami y es hijo de colombiana, toda vez que el juzgado de conocimiento le impuso como pena accesoria la expulsión del territorio nacional. Pone de presente que el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ha oficiado al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. con el objeto de dar cumplimiento a la mencionada sanción. Refiere que con dicha determinación, se fractura la unidad de la familia y se atenta contra los derechos del menor, ya que al tener familia tendría que separarse de ella y de su progenitor. 3.

Pretende que a través de esta acción, como mecanismo transitorio, ante la inminencia de un perjuicio irremediable, se le amparen sus derechos fundamentales junto con los de su hijo y, se deje sin efecto la pena accesoria impuesta en la sentencia de condena emitida en su contra, para que su menor hijo no sea separado de su padre, ya que la pena accesoria impuesta crea una barrera inhumana entre padre e hijo que impide el disfrute de los derechos de este último, en consideración además, que la ley le otorga al accionante los mismos derechos y garantías que a un nacional.

LA ACTUACIÓN Se dispuso por el Tribunal a quo, vincular además de la autoridad demandada, al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad como al D.A.S. El juzgado requerido manifestó que no se evidencia la vulneración de derecho alguno en el trámite de la actuación adelantada en contra del accionante la cual correspondió al n ú mero de radicación 16007 B-3 y dentro de la cual se profirió la sentencia del 10 de abril de 2002, por cuyo medio se lo condenó a la pena principal de 110 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la que fue confirmada en segunda instancia el 10 de abril de 2001.

El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, informó que al actor se le concedió la libertad condicional con un periodo de prueba de 42 meses y 28 a partir del 1º de agosto de 2001. Por su parte, la Subdirección de Asuntos Migratorios del D.A.S informa que el demandante permanece en forma regular en el país con visa de residente No 4615/89.

Adiciona que esa dependencia expidió el auto No 074 del pasado 31 de marzo mediante el cual se expulsa al actor del territorio nacional en cumplimiento a la orden proferida por la autoridad judicial. Agrega que el accionante además se encuentra requerido por la Fiscalía 222, sin indicar su sede, dentro del sumario No 671692 por el delito de cohecho por dar u ofrecer, que tiene un hijo de 13 años con quién no se sabe si convive, circunstancia que pone de presente para que sea negado el amparo solicitado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por medio de la sentencia de fecha 30 de mayo del año en curso el Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar la acción de tutela instaurada por BOUTROS KAISSAR FEGHALI en representación de su menor hijo JHONATAN FEGHALI NASSER a través de apoderado al considerar que a los extranjeros en Colombia les asiste igualdad frente a las autoridades nacionales de lo que se excepcionan algunos derechos políticos y civiles, lo que les impone de igual manera el acatamiento a la Constitución y la Ley.

Precisa el Tribunal que los derechos de los niños no pueden oponerse a una decisión judicial emitida en cumplimiento y respeto de las garantías y ejercicio del poder punitivo del Estado, por ello no pueden desvertebrar el orden jurídico del País. Afirma que la Unidad familiar no puede ser justificante para desconocer una sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada, ya que el derecho del menor a tener una familia y mantenerla unida implica que el progenitor extranjero “ haya adecuado su conducta a los mandatos constitucionales y legales”.

Finalmente señala que “ es la prevalencia del interés general la situación que permite expulsar del país al extranjero – así tenga hijos menores con madres colombianas- que en lugar de respetar la patria que lo acogió, decidió contribuir a enlodarla y desprestigiarla en el concierto mundial con el flagelo del narcotráfico” LA IMPUGNACIÓN. El apoderado del actor apela la decisión del Tribunal manifestando que no se explica como el juez de primera instancia no concedió el amparo si es de aplicación en el presente caso lo establecido en el artículo 79 numeral 4º y 469 del C. de P.P. sobre suspensión, sustitución o extinción de la sanción “ lo cual comporta que no sea procedente acudir directamente ante el juez de tutela ante los términos del artículo 86 de la Constitución”.

Dice que el Estado no puede desintegrar la familia, núcleo social que dice proteger, al expulsar a uno de sus miembros, desconociendo el Tribunal los alcances de la sentencia C-543 de la Corte Constitucional, como tampoco indica la vía idónea para controvertir la decisión adoptada, para darle aplicación a la Carta. Solicita por ello, que se amparen los derechos del menor como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable “ ya que, como ocurre en el asunto que se examina, no se ha provocado el pronunciamiento judicial que procede a la luz de lo dispuesto por el transcrito artículo 79 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal vigente, o sea la ley 600 de 2000, como vía judicial legítima para que, si es del caso y en aplicación de la norma constitucional y los postulados del Código Penal y del mismo Código de Procedimiento Penal, sobre la favorabilidad, ruego se haga cesar la pena accesoria; así: la tutela que se concede, se dirige contra las actuaciones administrativas o judiciales que se enderecen a dar cumplimiento a la no expulsión pero por el término señalado en el artículo 8º del decreto 2591 de 1991, pues hipotéticamente, se trata de uno de los eventos planteados que bien pudieran haber sido resueltos por la vía judicial que advierte el artículo 79 numeral 4º de la Ley 600 de 2.000”, para cuya petición ante el juzgado de primera instancia solicita un término de 4 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por BOUTROS KAISSAR FEGHALI, en representación de su menor hijo y a través de apoderado, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado de Descongestión y Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y al departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. La acción de tutela invocada por la accionante, en principio, está encaminada a dejar si efectos la pena accesoria impuesta en virtud de sentencia condenatoria proferida en su contra por la autoridad judicial accionada consistente en la expulsión del territorio nacional, dada su condición de extranjero, la que hizo tránsito a cosa juzgada y en donde además se le impuso una pena privativa de la libertad de 110 meses de prisión por su responsabilidad penal en el delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Por ello, la vulneración de garantías constitucionales no se patentiza cuando lo que existe es una simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan la imposición y ejecución de las penas a través de una sentencia ejecutoriada, lo que fue debatido en su oportunidad procesal a instancia del recurso que contra la misma interpuesto y que derivó en su confirmación en segunda instancia. En el asunto propuesto, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, observando el procedimiento consagrado en la ley y en el ámbito de su competencia, resolvió condenar a BOUTROS KAISSAR FEGHALI al hallarlo penalmente responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico exponiendo en forma sustentada las razones para asumir esa decisión que determinó la imposición de las penas principales y accesorias mencionadas, pronunciamiento que al ser debidamente notificado fue apelado por su defensor siendo confirmada por el superior funcional.

El que no se comparta tal pronunciamiento, en manera alguna puede configurar elemento suficiente para justificar el ejercicio de la presente acción, dado que la misma no irrumpe como resultado de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial accionado, o lo que es lo mismo, no configura una vía de hecho que amerite la intervención excepcional del juez constitucional.

Como sustento de la anterior conclusión, bien está recordar lo que sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia constitucional entre otros, en el siguiente pronunciamiento: “De manera general, observa la Corte Constitucional, que la existencia de hijos menores de edad, no puede ser aducida como justificación para evadir el cumplimiento de decisiones judiciales impuestas en un proceso adelantado con todas las observancias establecidas por la Constitución y la ley, por cuanto, la protección constitucional a los derechos de los niños en ningún caso puede ser pretexto para que los adultos se sustraigan de sus deberes y, en el caso de los extranjeros, se recuerda que si bien la Constitución en el artículo 100 les garantiza que disfrutarán de los mismos derechos civiles que los nacionales, sin embargo, en esa misma norma constitucional, se establece que la ley podrá por razones de orden público subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos, como ocurre por ejemplo, con el de residir en el país, cuando como pena accesoria se le imponga su expulsión del territorio nacional” ( Sent T-680 del 22-08-02 M.P Alfredo Beltrán Sierra).

Igualmente, ya la Sala ha sentado su criterio en referencia a que la pena accesoria, como la impuesta al accionante, debe cumplirse en los términos del artículo 143 y ss del decreto 2107 del 8 de octubre de 2001, por lo que no es viable la aplicación de lo estatuido en el canon 79 numeral 4º del estatuto procesal penal, conforme lo pretende el impugnante, como el considerado en sentencia del 23 de abril de 2002, Rad T 10989 con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: “Además, es inexplicable que sobre la base de un eventual perjuicio irremediable, se aduzca como instrumento viable para el amparo de derechos, que el actor acuda a solicitar al “juez de primera instancia”, “la rebaja de pena o la revocatoria de la pena accesoria de expulsión del territorio nacional”, cuando las hipótesis legales prevista en el artículo 79.4 y 469 y ss del actual C. de P.P., en materia de suspensión, sustitución o extinción de la sanción o de la medida, resultan inaplicables en este caso, en el que la expulsión del territorio nacional al estar decretada como pena accesoria debe cumplirse en los términos previstos por los artículos 143 y ss del Decreto 2107 del 8 de octubre de 2.001, a través del cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras normas en materia de inmigración”.

Lo anterior constituye razón suficiente para confirmar el fallo impugnado cuya legalidad y acierto no logran minarse con los argumentos expuestos por el demandante. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR, la sentencia objeto de apelación por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 1