CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13902 Winston Miguel León Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 078 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por WINSTON MIGUEL LEÓN OSORIO, contra el fallo del 8 de mayo del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al trabajo, vida, salud, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, igualdad petición, asociación sindical, protección a débiles físicos y síquicos, seguridad social, educación, vivienda digna y a la propiedad privada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN WINSTON MIGUEL LEÓN OSORIO, se desempeñaba como funcionario del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social desde el 7 de septiembre de 1994 encontrándose escalafonado en carrera administrativa desde el 18 de abril de 1995 e incorporado a la planta de personal desde el 11 de febrero de 2000 en el cargo de Asistente Administrativo 4140 grado 16 adscrito a la Dirección Territorial del Trabajo del Valle del Cauca con sede en su capital.

Afirma que se le conculcaron sus derechos fundamentales por cuanto la autoridad accionada al haber sido transformada en el nuevo Ministerio de Protección Social, no ha tenido en cuenta su condición de discapacitado, al padecer una enfermedad de tipo mental conocida como depresión, para ser incluido en el grupo de funcionarios del denominado “reten social”, que no podían ser desvinculados con ocasión de la reestructuración de la entidad, como tampoco, quienes ostentan fuero sindical como es su caso.

De igual manera manifiesta que el 23 de febrero del año en curso, la Directora territorial envió una solicitud a la Ministra encargada, solicitando su incorporación para prestar soporte a los sistemas computacionales y el 27 del mismo mes manifestó su interés en incorporarse a un empleo equivalente o similar al que ocupaba y “ hasta el día de hoy (21 de marzo de 2003) la administración del Ministerio de Protección Social no me ha contestado nada en absoluto ante mi interés de acogerme por el derecho preferencial de ser incorporado a un puesto equivalente conforme a las reglas establecidas en el art 39 de la Ley 443 de 19982”, petición que también elevó el 17 de marzo del año en curso ante el Ministro de Protección Social haciendo referencia al plan de “reten social” sin recibir respuesta.

Pone de presente que no fue incluido en la planta de personal reestructurada, pese a existir siete cargos vacantes, “ para ser ocupados por mí, a pesar de (sic) que en Antioquía (territorial semejante a la del Valle del Cauca), si se incorporó al compañero Jaime Alonso Llinás Ortega, antiguo asistente administrativo 4140 grado 16, bajo el cargo de técnico administrativo 4065 grado 16”.

Por lo anterior, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene, aplicando el derecho a la igualdad, ser incluido en el programa de “reten social” por discapacidad incorporándolo a un cargo de igual o similar categoría al que desempeñaba en la Dirección Territorial del Trabajo del Valle del Cauca y, en consecuencia, se ordene reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación, así como la indemnización en abstracto por el daño emergente causado y las costas del proceso.

En aplicación del derecho al trabajo, solicita, además, se ordene se le devuelvan los elementos con que se desempeñaba los cuales fueron reasignados a otros funcionario; y del derecho a la salud, que no sea sujeto a retaliación alguna ya que afectaría su salud mental y física. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que los derechos de petición presentados por el accionante fueron atendidos mediante oficios Nos 0632 y 0634 del 23 de marzo de 2003.

Precisa que tratándose de personas con limitación física o mental, la carga de la prueba les corresponde a ellas, acreditando mediante certificación expedida por la E.P.S. o A.R.P a las cuales se encuentre afiliado aquella incapacidad ante la Junta de calificación de invalidez, conforme lo establece el literal c) del artículo 13 del Decreto 190 de 2002, la cual no cumplió el accionante, pese a habérsele solicitado, no obstante lo cual el caso se remitió para su estudio a la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del mismo Ministerio.

De igual manera manifiesta que en relación con el funcionario Jaime Llinás Ortega, este se desempeñaba en el cargo de Asistente Administrativo 4140 grado 16 escalafonado en carrera desde el año 1995 al servicio del Ministerio del Trabajo y mediante resolución No 0010 de febrero del año en curso fue incorporado como técnico administrativo 4065 grado 16 del Ministerio accionado en la sede territorial de Medellín y, en referencia al reintegro de personas con discapacidad, informa que no se han presentado casos “ por lo tanto no es posible ampliar este punto”, adicionando que las personas incluidas en el “reten social”, debían acreditar su invalidez lo que no efectuó el accionante pese a haber sido requerido para ser incluido como beneficiario.

En referencia a los a los derechos de carrera administrativa indica que “ de acuerdo a lo indicado en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, el afectado al haber optado por la incorporación tiene un plazo de seis(6) meses para adelantarse este proceso, en los términos indicados en el decreto 1572 de 1998 y que le fueran comunicados al accionante mediante el oficio 0547 del 21 de marzo, ya que en la entidad no existen en este momento vacantes que permitan su revinculación”.

Con relación a la posible violación del fuero sindical por pertenecer el accionante al sindicado de trabajadores del Ministerio “Sinalmintrabajo”, manifiesta que como no es miembro de la Junta Directiva del mismo, conforme certificación expedida por el Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de Protección Social, no goza de dicha prerrogativa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo circunscribe su análisis a los derechos que “posiblemente estarían propensos a violación de acuerdo al caso planteado”, refiriéndose en primer término al de petición, que no encuentra vulnerado, porque hay constancias indicativas de que las peticiones del accionante fueron respondidas mediante los oficios 0632 y 0634 del 26 de marzo del año en curso los cuales le fueron enviados por correo certificado.

En cuanto al derecho de Fuero Sindical, manifiesta que el mismo no se vulneró, ya que como esta acreditado que el actor no pertenece a la Junta Directiva del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad social “SINALMINTRABAJO” de ello es razonable concluir que no está amparado por dicha prerrogativa. En lo que tiene que ver con el derecho de igualdad, el Tribunal señala que la situación de Jaime Alfonso Llinás Ortega que se toma por el accionante como referente para afirmar la vulneración, es bien distinta, porque se trata de empleado inscrito en el escalafón de carrera administrativa, por lo que de acuerdo al estudio técnico “ base de la fusión de los Ministerios de trabajo y Seguridad Social”, por el mayor volumen de trabajo, se asignaron a la Dirección territorial de Medellín, cuatro cargos del nivel técnico y, en Cali solo uno, no obstante lo cual, el Ministerio atendiendo lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ha adelantado gestiones en el Seguro Social, el Instituto de Bienestar Familiar y el Sena para incorporar al accionante.

En cuanto a su no inclusión en el programa de “reten social”, ello obedeció a la negligencia del accionante quien no aportó las certificaciones que acreditaran la calificación de invalidez, de acuerdo a las normas vigentes, en particular el Decreto 190 de 2003. Finalmente señala el Tribunal que el derecho fundamental al trabajo no le ha sido vulnerado, en la medida que “ esta disposición constitucional no obliga a que el Estado proporcione a toda costa, empleo a los asociados, en este caso se debe entender que quien goce de un empleo lo debe desempeñar en condiciones dignas y no infrahumanas, y este no es el caso del demandante, quien reclama la reubicación laboral y, además, le sean asignados todos los elementos de oficina que poseía en su otrora cargo”.

Concluye que esta acción no pude emplearse contra de actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el “Programa de Renovación de la Administración Pública” con base en el cual se expidieron los Decretos, Acuerdos y Resoluciones que ahora ataca el actor por medio de la presente acción, que pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo así, al no encontrar evidenciada vulneración alguna de derechos constitucionales fundamentales deniega el amparo solicitado.

LA APELACIÓN El demandante disiente de la decisión del Tribunal que le negó la protección a sus derechos por ello la apela, pero omitió suministrar la razones en que fundamenta la impugnación oportunamente interpuesta, lo que no es óbice para que la Sala acometa el estudio del fallo proferido con ocasión del citado recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estatuido en el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por WINSTON MIGUEL LEON OSORIO, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Protección Social.

Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este contexto, se tiene que la jurisprudencia constitucional, además ha establecido la improcedencia de la acción de tutela sobre controversias laborales, como la que es objeto del presente trámite, a excepción que el problema que se debata sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral porque en estos eventos si se impone establecer si tales derechos han sido vulnerados o, al momento de intentar el amparo, se encuentran realmente amenazados.

En el caso presente es claro que la alegada vulneración del derecho del accionante no se encuentre probada, en la medida que se constató que el accionante incurrió en la omisión de aportar los documentos necesarios que acreditaban su enfermedad mental a efecto de ser incluido en el plan de “reten social”, no bastando al respecto su simple afirmación sobre invalidez para lograr su cometido; no obstante lo cual, su situación ya es motivo de estudio por parte de la oficina oficina competente para tomar la decisión administrativa pertinente.

En cuanto a las peticiones que presentó ante la administración, se observa que ellas le fueron contestadas mediante los oficios 632 y 634 del 26 de marzo del año en curso, ofreciéndose las precisiones que reclamaba y que si bien la respuesta no resultó ser la que esperaba, ello no autoriza a concluir que el derecho de petición ha sido vulnerado, pues esto solo ocurre frente al silencio de la administración o cuando la respuesta no cobija los aspectos sobre los cuales se reclama un determinado pronunciamiento, pero no cuando lo que acontece es que aquélla es negativa.

De otra parte, como quiera que el accionante, si bien estaba afiliado al sindicato “Sinalmintrabajo” no acreditó su condición de miembro de la Junta Directiva, era razonable que el Tribunal concluyera que no se daba vulneración alguna a su derecho al fuero sindical, conclusión que la Sala comparte plenamente. Además, no siendo predicables idénticas condiciones laborales y personales del accionante respecto a las que ostentaba el señor Llinás Ortega, ello impide que se reconozca vulnerado el derecho de igualdad que acusa conculcado el actor, en la medida que el nombramiento de aquel obedeció a necesidades del servicio y que el cargo que se creó en la sede territorial del demandante era de inferior categoría al que desempeñaba, por lo que la autoridad requerida informa esta adelantando las gestiones pertinentes para lograr su ubicación laboral, aún en otras entidades oficiales.

Por último, en cuanto al derecho al trabajo, más que desconocerse se está en procura, a través de los procedimientos administrativos que demanda una reestructuración de tipo laboral a nivel oficial, de continuar otorgándosele como se venía haciendo, en atención a la opción que acogió el actor de tener la posibilidad de ser reubicado en un cargo de igual o similar categoría. Dado que conforme quedo plasmado no existe la vulneración o en inminente peligro las garantías fundamentales cuyo amparo reclama el actor, por ello, como acertadamente lo consideró el Tribunal, el demandante puede ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo demandar los actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el “Programa de Renovación de la Administración Pública” con base en el cual se expidieron los Decretos, Acuerdos y Resoluciones que ahora ataca el actor por medio de la presente acción, que pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que si cabe la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial como el citado, cuya eficacia no esta en discusión, la garantía constitucional deviene improcedente en este caso, en aplicación del artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991..Por ello, se descarta en este estadio una situación de perjuicio irremediable, puesto que el retiro del servicio del accionante aparece como consecuencia legal de la estructuración de la nueva planta de personal y cuya legalidad no está desvirtuada, sin que haya lugar para pensar que la autoridad competente incurrió en vías de hecho.

Adicional a lo anterior encuentra la Sala, que la autoridad accionada no incurrió en vía de hecho por cuanto la autoridad competente se limitó a cumplir con lo presupuestado por la ley 443 de 1998 en concordancia con el Decreto 1572 del mismo año, alejado de arbitrariedad o capricho alguno, esto es, a emitir una decisión en forma razonada como consecuencia de las facultades que dimanan de la ley a instancias del procedimiento establecido para el efecto.

Era razonable, entonces, que se optara por la declaratoria de improsperidad del amparo, cuya legalidad y acierto no logran minarse por las razones presentadas en la demanda por el actor. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3. Notificar el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 1