CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación de Tutela No. 13897 A./Luisa Oyola de Oyola Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación de Tutela No. 13897 A./Luisa Oyola de Oyola Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 78 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de mayo del presente año, mediante el cual declaró improcedente la acción constitucional instaurada por LUISA REGINA AYOLA DE AYOLA, quien depreca el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Dirección Seccional de Fiscalías y la Fiscalía 10ª Seccional de esa misma ciudad.

LA ACCIÓN Manifiesta la accionante que actúa en calidad de parte civil dentro del proceso penal que la Fiscalía demandada adelanta en contra de Unaldo Efrén Calderón Cujía por el homicidio de Liliana Margarita Ayola Ayola. Refiere que mediante resolución de fecha 25 de abril de 2002, el fiscal accionado doctor Nicolás Bustos Sarmiento, profirió preclusión de la instrucción por atipicidad de la conducta, pronunciamiento que el apoderado de la parte civil impugnó decidiendo el 8 de octubre de 2002 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior revocarla y en su lugar dictó resolución de acusación por el delito de homicidio culposo agravado.

Al continuar el curso de la actuación con el mismo fiscal que en principio determinó precluir la investigación, es circunstancia que considera la accionante es patente de la violación al derecho fundamental al debido proceso, pues estima que la imparcialidad del citado funcionario se encuentra comprometida. Por ello acudió ante el Director Seccional de Fiscalías con el objeto de obtener el cambio del fiscal mencionado, lo que fue negado debido a que la actual normatividad no contempla dicha posibilidad, adicionando que es deber del fiscal como sujeto procesal en la etapa de juzgamiento defender la acusación irrogada.

Manifiesta que la imparcialidad del instructor además se consolida con la actitud pasiva que ha adoptado frente el ocultamiento de las fotografías que se tomaron al cadáver al momento de la diligencia de levantamiento del mismo Conforme a lo anterior, acude al amparo constitucional de su derecho con el objeto de que se ordene al Director Seccional de Fiscalías “ proceda a desplazar al Fiscal Nicolas Bustos Sarmiento, como sujeto del proceso, dentro del proceso penal (sic) que se sigue en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, radicasdo bajo el número 2002-0282 contra el sindicado Unaldo Efren Calderon por el delito de homicidio culposo en la persona de Liliana Ayola Ayola” LA ACTUACIÓN: El Fiscal accionado haciendo uso del término de traslado de la demanda instaurada en su contra manifiesta que actualmente ostenta la calidad de sujeto procesal y no de director de la actuación en igualdad de condiciones a los demás intervinientes, por lo que en unidad de criterio con su superior jerárquico le corresponde defender los argumentos expuestos por la segunda instancia, por ello considera que no existe causal de impedimento que le inhabilite para seguir actuando en el proceso penal referido.

Como consecuencia requiere se niegue la acción de tutela impetrada. De igual manera, el Director Seccional de Fiscalías con sede en Cartagena informa que con ocasión de la petición elevada por el apoderado de la parte civil en cuanto disponer el cambio del fiscal que rituaba la actuación penal adelantada en contra de Efrén Calderón, ese despacho se pronunció negándola, teniendo en cuenta que al no estar vigente la previsión contenida en el antiguo código de procedimiento penal en su artículo 440, no le es posible a la fiscalía abrogarse funciones que no le corresponden, además, corresponde al fiscal sostener el criterio emanado de la segunda instancia. Argumenta en relación a la actitud pasiva del instructor frente al ocultamiento de pruebas, que ello corresponde a aspectos procedimentales que deben ser dilucidados en la misma actuación. EL FALLO DEL TRIBUNAL: Considera el Tribunal a quo, que la acción de tutela propuesta es improcedente, toda vez que al tratarse de un mecanismo residual no puede aducirse como instrumento paralelo en las actuaciones y procedimientos judiciales o contra decisiones de esa misma naturaleza, máxime, cuando en el presente caso, del estudio de la actuación surtida se observa que se adelantó en debida forma, no existiendo vía de hecho en la misma, ya que los aspectos tocantes a la continuación o no del fiscal instructor, revisten una naturaleza legal, en la medida que si bien tocan con la imparcialidad del funcionario la ley ha previsto los mecanismos para garantizarla, tales como las recusaciones o los impedimentos, lo que en su momento no utilizó no siendo en consecuencia la tutela el instrumento idóneo para solucionar tal controversia.

Afirma en referencia a la actuación surtida por el Director Seccional de Fiscalía en cuanto haberse abstenido de relevar del conocimiento de la actuación al funcionario demandado, que ella no es producto del capricho o la arbitrariedad, dado que la consideró improcedente a la luz del ordenamiento jurídico al carecer de fundamento. Aduce que el proceso se encuentra en la etapa del juzgamiento, lo que implica que es el Juez el director del mismo, encargado de adoptar la medidas para garantizar el equilibrio entre las partes, incluida la fiscalía quién en esa etapa adquiere la calidad de sujeto procesal, por ello – afirma- difícilmente podría pensarse que con su permanencia en el proceso se vería afectada la imparcialidad y objetividad que debe reinar en el mismo y si es así, corresponde al juez de conocimiento declarar tal situación y no al juez de tutela.

Agrega que en referencia a las supuestas irregularidades que al parecer favorecen al procesado y han sido pasadas por alto por el Fiscal instructor, la demandante cuenta con los mecanismos legales suficientes como el decreto de nulidades procesales que pueden ventilarse al interior del proceso. LA IMPUGNACIÓN: Coloca de presente la actora, reiterando como fundamentos de su inconformidad con el fallo emitido los mismos que sirvieron de base a su libelo demandatorio, la existencia de parcialidad en el fiscal demandado y la imposibilidad de presentar en su contra un incidente de recusación. Afirma que por el hecho de haber desaparecido la posibilidad de cambiar al fiscal cuando en segunda instancia se varío la decisión adoptada por este, no implica que desapareció la parcialidad del mismo, además que el legislador con ello incurrió “ en una inconstitucionalidad por omisión de protección al debido proceso” y por ser una irregularidad constitucional puede suplirse por este trámite, teniendo en cuenta, además, que es el único que puede variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible y, gravitando en él la atipicidad de la conducta no accederá al cambio de homicidio culposo por el doloso, por ello solicita sea entonces, revocada la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES: 1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los que se ha insistido en precisar, que la acción de origen constitucional consagrada por el artículo 86 de la Carta Política no es procedente contra las decisiones judiciales proferidas en procesos en curso o ya culminados mediante proveídos definitivos, como tampoco para relevar presuntas irregularidades en que se haya podido incurrir en desarrollo de su trámite, toda vez que la protección de las garantías procesales y los derechos fundamentales que en forma eventual se pudiesen ver afectados, debe inexorablemente procurarse dentro de cada concreta actuación, habida cuenta que son las propias leyes de procedimiento las que han determinado los instrumentos ordinarios que posibilitan la defensa de los derechos constitucionales y se consolidan como el mecanismo idóneo para dicha finalidad. 2.

Por ello se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias judiciales, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los métodos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en los procesos judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquéllos haya deparado.

Acertada resulta entonces la decisión adoptada por el Tribunal de origen, al declarar improcedente la acción constitucional impetrada por Luisa Regina Ayola de Ayola, quien lo único que pretende, a través del ejercicio de la acción de tutela, es oponerse y dejar sin efecto, la decisión por medio de la cual en forma sustentada el Director Seccional de Fiscalías se abstuvo de acceder al cambio del fiscal que actuó como instructor en el proceso penal que por el deceso de Liliana Ayola Ayola se inició en contra de Efrén Calderón Cujía el cual se encuentra en fase de juzgamiento y, en su defecto requerir al mismo para que proceda al relevo del mismo, pues en estas condiciones la actuación llevada a cabo por esa autoridad al no ordenar lo que hoy reclama la accionante, estaba dentro de sus facultades y no resulta ser el producto de vía de hecho alguna. 4.

Por ello, no puede aceptarse la apreciación personal y subjetiva del accionante como elemento que permita deducir sin hesitación alguna la afectación al principio de imparcialidad que debe guardar en su actuación el señor Fiscal, ahora como sujeto procesal, quien conforme a la actuación penal y soportes probatorios que valorará en su momento y cuyo resultado debe presentar al funcionario de conocimiento, observará así, como bien lo puntualizó el Tribunal de primera instancia, el acatamiento de los deberes que su condición le impone, los que han de observarse a lo largo de la actuación que a penas comienza y dentro de la cual el debate probatorio se hace propicio a instancia de la publicidad y contradicción de la prueba, siendo ajeno al juez constitucional la facultad de invadir la órbita propia del devenir procesal bajo la dirección del juez natural. 5.

Así las cosas, al no ser la tutela el medio adecuado para entrar a subsanar presuntas falencias cometidas dentro de un asunto que aún se encuentra en trámite, o requerir la actitud o posición jurídica ha adoptar por los sujetos procesales en dichas actuaciones, resulta claro que el fallo objeto de impugnación habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruíz Núñez Secretaria 1 9