República de Colombia República de Colombia Tutela 13866 Edwin Castillo Fonseca Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia Tutela 13866 Edwin Castillo Fonseca Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado acta No 078 Bogotá, D.C., julio ocho (8) de dos mil tres (2003).

Decide la Corte la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo de mayo 20 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló el derecho fundamental a la vida en conexidad con el de la salud, invocado en acción de tutela por Edwin Castillo Fonseca.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción. 1- El accionante afirma que ingresó al servicio militar obligatorio el 26 de julio del año pasado a pesar de haber sido operado de Varicocela, enfermedad que se le agravó por los ejercicios que tenía que hacer al servicio de la Policía Metropolitana de Bogotá. Que por esta situación por medio de resolución No 0128 del 12 de septiembre del año próximo pasado fue descuartelado. 2- Para que se le continuara el tratamiento de la enfermedad mencionada, el 17 de marzo del año que avanza elevó derecho de petición, reclamando además la indemnización a la que tiene derecho, sin que haya recibido respuesta alguna. 3- Se ordene a la institución accionada le suministre la atención médica necesaria que su afección de salud requiere, y la indemnización legal correspondiente, solicita el demandante.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital consideró que teniendo en cuenta las condiciones de ingreso del accionante a la Policía Nacional y su descuartelamiento, “ era necesario que en el área de Medicina Laboral figurara informe administrativo por posibles lesiones durante el tiempo que permaneció prestando el servicio militar ”, situación que al omitirse no permitió que se le valorara por los especialistas, vulnerándose de esta manera el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida.

Ordenó en consecuencia el Tribunal Superior de esta capital, que dentro de las 48 horas siguientes la entidad accionada inicie el estudio “ para que el accionante sea valorado médicamente, se requieran los conceptos de los especialistas del caso, para que se le realice la junta médico laboral que determine si la lesión o enfermedad por la que se desacuarteló fue producida con ocasión del servicio”.

LA IMPUGNACIÓN El señor Director de Sanidad de la Policía Nacional dentro del término legal interpuso el recurso de apelación contra el fallo del tribunal pretendiendo su revocatoria. Con la documentación alusiva al ingreso al servicio militar obligatorio del accionante y de los exámenes que se le practicaron, estimó que la enfermedad descrita en la demanda de tutela la padecía CASTILLO FONSECA desde antes de ingresar a la Policía Nacional, situación por la cual no tiene derecho a los servicios de salud reclamados en la acción incoada.

Que el descuartelamiento se justificó como medida preventiva dentro del periodo de exámenes para definir su situación militar, por lo que no hubo relación laboral, y por ende, ninguna obligación adquirió la institución con CASTILLO FONSECA. Porque además, “ el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respecto del periodo de protección laboral dispone que una vez finalizada la relación laboral, se goza de los beneficios del Plan de Servicios de Sanidad hasta por cuatro (4) semanas, contadas a partir de la fecha de la desafiliación”, se encuentra vencido en el caso del demandante, solicita el recurrente la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto que EDWIN CASTILLO FONSECA fue incorporado a la Policía Nacional para prestar el servicio militar, también lo es que de acuerdo con la regulación existente para esa Institución, no está obligada a prestar los servicios de salud reclamados en la demanda de tutela.

En efecto, si el demandante fue desacuartelado por medio de resolución No 128 del 29 de septiembre de 2002, como medida preventiva al demostrarse que había sido operado de Varicocela, y que se han superado las 4 semanas de protección en salud a que tenía derecho según Acuerdo 002 de 2001, ninguna obligación le asiste a la institución accionada con EDWIN CASTILLO FONSECA., como lo dio a conocer el señor Director de Sanidad de la Policía Nacional en el recurso interpuesto.

El artículo 39 de la Ley 48 de 1993 que regula “los derechos, prerrogativas y estímulos” de los ciudadanos que prestan el servicio militar obligatorio, dispone en el literal a: “…Desde el día de su incorporación hasta la fecha de su licenciamiento tendrá derecho a ser atendido por cuenta del Estado, en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual”.

(negrillas fuera de texto). En las condiciones anteriores, no puede la Corte adicionar el régimen legal especial que rige para la entidad demandada para que en casos como el examinado subsista el derecho a prestaciones asistenciales en favor de quien fue excluido del servicio militar por desacuartelamiento, pues sin duda que se convertiría el juez de tutela en colegislador, usurpando de paso la competencia de otros órganos. La Corte Constitucional no ha sido ajena a la anterior situación. En sentencia T-185359, mencionada en el memorial de impugnación, se pronunció de la siguiente forma: “…la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares.

Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a que tuviere derecho…” M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Esta Sala en decisión de mayo 30 de 2000, - mutatis mutandis -, en cuanto a la obligación que tiene el Estado con quienes han prestado el servicio militar, puntualizó: “…el Ejército Nacional cumplió con el accionante en aquellas prestaciones a las que por ley estaba obligado, no teniendo pendiente ningún compromiso al respecto, más aún cuando en la actualidad el petente no tiene ninguna clase de vínculo con la institución ya que no ostenta siquiera la condición de pensionado, la cual en este evento sólo podría operar si fuera beneficiario de pensión por invalidez, beneficio al que no tiene derecho por no ser su incapacidad laboral superior al 75%, y por ende, tampoco es de aquellas personas que la ley ha previsto como beneficiaria de los servicios de salud de tal Ministerio…” (Sentencia de tutela de mayo 30 de 2000.

Radicado 7449. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote). Los argumentos anteriores obligan a revocar el fallo impugnado por considerarse que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha vulnerado el derecho a la vida, en conexidad con el de la salud, del accionante EDWIN CASTILLO FONSECA. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- REVOCAR el fallo impugnado, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de esta providencia, para en su lugar declarar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha conculcado el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el de la vida, de EDWIN CASTILLO FONSECA. 2-

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria