CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 13.842 TUTELA PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 72 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio del dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por el apoderado específico del doctor PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA contra los doctores JOSÉ RAFAEL LABRADOR BUITRAGO, MARÍA CONSUELO CABALLERO ESQUIVEL, GILBERTO JAIMES CHACÓN y GERSON PARÍS, magistrados los dos primeros y conjueces, los dos últimos, del Tribunal Superior de Cúcuta, así como contra el doctor RICARDO LEÓN QUINTERO LATORRE, Juez Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Mediante providencia del 22 de octubre del 2002, el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó, con algunas modificaciones en cuanto a la extinción de la acción penal y a la cantidad de pena, la condena impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad al doctor PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA, por hechos básicamente relacionados con sus labores como Controlar Departamental.

En esa decisión, el Tribunal Superior declaró la prescripción de la acción penal respecto de las conductas de prevaricato por acción y peculado por apropiación imputadas en la resolución acusatoria ejecutoriada el 30 de mayo de 1995, pero negó las relacionadas con los demás comportamientos, igualmente solicitadas por la defensa, negativa que para el doctor PÉREZ MENDOZA obedeció a una incorrecta aplicación de la ley derogada, en detrimento del principio de favorabilidad que se deriva del nuevo código, en cuya vigencia el término prescriptivo mínimo no es ya de 80 meses para los servidores públicos sino de 60 tratándose del peculado atenuado por la cuantía, o de 64 para la falsedad ideológica.

Con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, como el proceso aún se encontraba en el Tribunal Superior surtiéndose el trámite del recurso de casación interpuesto por el procesado, le pidió de nuevo a la Corporación que declarara la prescripción, solicitud que fue negada con el argumento que como hacía parte del tema propuesto en la impugnación extraordinaria, era la Corte la que debía resolverla.

Olvidó el Tribunal que se trataba de una causal objetiva de improseguibilidad que debía ser atendida. Días después, el 29 de abril del año en curso, invocó ante el Juez Quinto Penal del Circuito el principio de favorabilidad, para solicitarle la libertad incondicional porque todos los delitos habían prescrito. El juzgado ordenó remitir la petición al Tribunal Superior y éste, no obstante conocer la jurisprudencia de la Corte sobre el punto, sostuvo que aunque las solicitudes de libertad deben ser resueltas por quien tenga la actuación y que ellas se deben formular dentro del respectivo proceso, en este caso no era procedente porque no se hallaba en prisión. Como el doctor PÉREZ MENDOZA considera que con esas decisiones se le ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, desconociéndose los principios de favorabilidad y libertad, instauró acción de tutela para que se le restablezcan las garantías constitucionales, ordenándosele al Tribunal que aplique el principio de favorabilidad que negó en la sentencia y, como consecuencia de ello, conceda la libertad condicional y cancele las órdenes de captura.

Igualmente, que se le comunique al Juez Quinto Penal del Circuito que él es el funcionario competente para resolver la petición de prescripción de todas las conductas punibles por las que fue condenado. Finalmente, solicita el demandante que se compulsen copias para investigar penal y disciplinariamente a los magistrados, por el delito de prevaricato.

Enterado del libelo, el juez accionado sostiene que la tutela es improcedente porque el doctor PÉREZ MENDOZA dispone de otro medio de defensa judicial al cual acudió -el recurso de casación que se encuentra en trámite- que constituye la vía apta para controvertir las decisiones judiciales que critica. En cuanto a él respecta, agrega, no le correspondía resolver la solicitud de prescripción de la acción penal no sólo porque es el objeto del recurso extraordinario sino porque el antecedente jurisprudencial que cita el demandante se refiere al momento en que se encuentra el asunto en la Corte, y en este evento el expediente aún se hallaba en el Tribunal Superior que, entonces, era el competente para decidir.

También los magistrados cuestionados ofrecieron sus puntos de vista. Dicen que, interpuesto el recurso de casación, el 10 de febrero del 2003 el defensor del doctor PÉREZ MENDOZA presentó la demanda en la que solicita decretar la nulidad del proceso por haberse proseguido la actuación no obstante estar prescrita la acción penal. Como el argumento es el mismo que se aduce en esta acción de tutela, el mecanismo de protección constitucional es improcedente.

Recuerdan que otro de los condenados en ese proceso, RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ, presentó similar solicitud de amparo ante esta Sala, radicada bajo el número 12.936, que fue resuelta negativamente. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En similares términos, pero agregando que la existencia del medio ordinario “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, la subsidiariedad de este instrumento aparece prevista en el numeral 1º. del artículo 6º. del Decreto 2591 de 1991. Esta característica de la tutela, que además constituye un requisito de procedencia de la acción, impide que se le utilice de manera paralela o alterna a las herramientas ordinarias de que dispone el ciudadano para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, lo que conduciría sin duda a la inutilización de esos medios y recursos, todos más prolongados en el tiempo que el muy ágil mecanismo del amparo.

Este factor temporal no puede ser, por lo visto, el criterio esencial de evaluación de la eficacia de los mecanismos ordinarios, porque entonces habría que concluir, de manera absurda, que todos ellos serían inútiles y la tutela se convertiría siempre en el primer instrumento que se emplearía, con carácter definitivo si no existe otra vía, o provisional en caso contrario.

De lo que se trata, más bien, es de precisar si los procedimientos normales de funcionamiento del sistema judicial pueden reparar adecuadamente la fractura constitucional en un plazo razonable, en el que la demora de su actuación no le genere al afectado un perjuicio que entonces, en virtud de ese accionar más lento, ya no pueda ser remediado.

En el proceso que se adelanta contra el doctor PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA, la defensa ha planteado el tema de la prescripción de la acción penal y sólo parcialmente el Tribunal Superior de Cúcuta reconoció la presencia de esa causal de extinción que, de aceptarse en plenitud, le significaría la terminación del proceso. Por esa razón, el procesado y otros compañeros de causa interpusieron el recurso extraordinario de casación cuyo único objeto, como puede leerse en la demanda correspondiente presentada por el defensor de aquél, incorporada a este trámite por los accionados, consiste en que se decrete “la nulidad deprecada por VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, por haberse proseguido la actuación existiendo una causal objetiva de extinción de la acción penal, y en consecuencia disponer la cesación de la actuación procesal por haber operado el fenómeno de la prescripción”.

El recurso de casación es uno de los mecanismos idóneos normales para debatir el tema de la vigencia de la acción penal, punto sobre el cual podría la Corte pronunciarse anticipadamente si, al estudiar el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, advirtiese que el Estado perdió de manera absoluta su potestad sancionatoria, caso en el cual no podría hacer pronunciamiento distinto a declarar terminada la actuación por el acaecimiento de ese fenómeno procesal.

Eficaz por lo tanto el instrumento común, ordinario, de funcionamiento del sistema judicial, la improcedencia de la acción de tutela aparece manifiesta tanto más cuanto que, como el doctor PÉREZ MENDOZA no se encuentra privado de libertad, no se reúne tampoco la condición que justificaría conceder un amparo provisional -evitar que se sufra un perjuicio irremediable- en caso que en realidad se hayan violado sus derechos fundamentales.

Por último, debe recordar la Sala que en idéntico sentido se pronunció al fallar adversamente similar demanda presentada por otro coprocesado, RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ, decisión que con ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barón adoptó el 4 de febrero del año en curso, radicado 12.936. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Negar, por improcedente, la tutela que a través de apoderado interpuso el doctor PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA. 2. Ordenar que, si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria