Tutela 13.774 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO PAGE 16 TUTELA N° 13774 Marceliano Corrales Larrarte CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 072 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil tres (2003). VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante MARCELIANO CORRALES LARRARTE contra el fallo del 12 de mayo de 2003, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá denegó la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta violación al derecho de petición.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, se sintetizan en la inconformidad del actor con la omisión de la autoridad accionada en dar respuesta a las peticiones elevadas en diciembre de 2002, 17 y 23 de enero, 28 de febrero, 5 y 18 de marzo, 10 y 15 de abril del año en curso en referencia a la entrega de copias y consulta del contrato suscrito en mayo de 1980 entre la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional - Ferrostal A.G. y el astillero HDW, para la compra de 4 corbetas tipo FS 1500 Misilera y 2 helicópteros versión naval junto con su equipamiento y armamento.

Refiere que la Ministra de Defensa Nacional le ha dado respuestas evasivas al manifestar que en ese Ministerio no existe documento alguno sobre dicho contrato y que es la Armada Nacional la depositaria del mismo, lo que no es cierto, ya que como esta no aparece como ejecutora de la citada convención, de ello se infiere que “la Armada es un tercero” y no “parte como tal”.

Agrega el actor que “las incongruencias” en que ha incurrido la Ministra y “el desconocimiento de la normatividad jurídica” constituyen una forma de impedirle acceder a la revisión del referido contrato para evitar el curso de acciones populares que ha iniciado contra el ministerio, en la medida en que a raíz del contrato mencionado “ se causaron unos incumplimientos los cuales quedaron suscritos en unos compromisos que ha la fecha el Ministerio de defensa ha omitido ( …)”,cuyas irregularidades en la ejecución y las que refiere en la demanda han sido de conocimiento de las autoridades competentes.

Por lo anterior, solicita que por vía de tutela se disponga lo siguiente: “1.- Ordenar a la Ministra de Defensa Nacional Marta Lucía Ramírez, que en el término de 24 horas a partir de la notificación del fallo, le ponga a disposición del Capitán de Corbeta Marceliano Corrales Larrarte, la documentación solicitada en los derechos de petición relacionada en las Actas de Diciembre 11 y 19 de Diciembre de 1990, y lo concerniente a los contratos que por US$10 millones de dólares se suscribieron”.

“2.- Si no aparecieren los documentos que se solicitan en el derecho de petición solicitado por el Señor Capitán de Corbeta MARCELIANO CORRALES LARRARTE, se ordenará a la Ministra de Defensa Nacional Marta Lucía Ramírez comunicar a las Autoridades Judiciales y Disciplinarias investigar las conductas antijurídicas en que pudieran incurrir todos los funcionarios encargados de la Custodia de los contratos, en los cuales se encontraban dichos documentos, en especial a la Oficina de Coordinación de Contratación Estatal del Ministerio de Defensa Nacional, División de Finanzas del Ministerio de Defensa Nacional, Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional desde a todos sus titulares, y a la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional desde 1990, en cabeza de la actual titular KETTY VALBUENA YAMURE quien está actuando como depositaria de contrato, lo anterior por cuanto aún está vigente el contrato”.

LA ACTUACIÓN Admitida la presente acción por el Tribunal a quo, mediante providencia del 28 de abril del año en curso dispuso la vinculación de la Entidad demandada, que mediante comunicación allegada con fecha mayo 5 del año en curso, informa que sobre la solicitud de expedición de copias del contrato de marras y la consulta de los documentos, al accionante se le ha dado respuesta suficiente a través de los siguientes oficios: números 086 del 3 de febrero de 2003; 1304 MDJCE-023 del 11 de febrero el año en curso; 138 MDJC-023 del 25 de febrero de 2003; 178 MDJCE-023 del 12 de marzo de 2003; 248 MSDJCE-023 del 9 de abril de 2003; 298 MDJCE-023 del 24 de abril de 2003 y 2901 MDACE-114 del 2 de mayo de 2003.

Se agrega que en cuanto tiene que ver con la imposición de multas por razón del referido contrato y con el adelantamiento por supuesto manejo irregular de fondos, la respuesta ha consistido en informarle que se ha dado traslado a los organismos de control competentes para los fines respectivos, además que actualmente cursa en la Contraloría General de la Nación investigación con los referidos aspectos, así como también cursan ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acciones populares instauradas por el accionante, en una de las cuales por haberse negados las pretensiones surte trámite ante el Consejo de Estado la apelación interpuesta y, en la otra, se surte el traslado para alegatos una vez vencida la etapa probatoria.

En referencia a la entrega de documentos requerida por el demandante, manifiesta la apoderada del Ministerio que ellos le han sido entregados en la medida que reposan en la Secretaría General-Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa, y en cuanto a los que se encuentran en otras dependencias, se indica que se ha tratado sin éxito de ubicarlos, amén de que al accionante se le ha permitido la consulta para lo cual se señaló una fecha precisa (julio 5 de 2002), a la cual no asistió según así se hizo constar en el acta correspondiente, razones en las que apoya su solicitud de improcedencia del amparo solicitado.

Por su parte, el Comandante de la Armada Nacional, mediante comunicación de mayo 8 del año en curso, informa que muchos de los documentos que se requieren por el accionante han sido aportados a las investigaciones que han cursado sobre el tema, sin que se ellos hubiera quedado copia en los archivos. Además, que intentando reconstruir el archivo documental mencionado se comunicó con la empresa Ferrostal, encontrando que la misma había incinerado el archivo siguiendo normas de mantenimiento de documentos; y que como se desconoce el paradero de los originales de los referidos contratos, las copias, previo requerimiento, pueden ser consultadas en ese Comando.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Comienza el a quo por señalar que no obstante la referencia del actor a hechos que considera lesivos del ordenamiento jurídico, lo cierto es que “l a situación fáctica y jurídica de la acción instaurada se concreta en lo atinente a la solicitud de copia de dicho contrato (de mayo de 1980, se aclara) y otros documentos anejos al mismo” así como su consulta, de lo que deriva la vulneración del derecho cuya protección reclama.

Delimitado así el objeto de la presente acción, y luego de hacer referencia in extenso a las múltiples comunicaciones que en respuesta a las solicitudes del señor Marceliano Corrales Larrarte, se le han remitido, el Tribunal considera que a partir de esa constatación es razonable colegir que si bien sus escritos “han sido respondidos por diversos funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional”, lo cierto es que no ha podido acceder a los documentos que menciona, lo que “daría para pensar prima facie, que, en razón de la modalidad del derecho de petición invocado, ha resultado éste vulnerado.”.

No obstante, tiene en cuenta las explicaciones del ente accionado, indicativas de que tal situación ha obedecido a que “hasta el momento los documentos no han podido ser localizados en sus dependencias, lo cual implica que no se ha originado en una conducta arbitraria, caprichosa o negligente de la autoridad administrativa”, las que deben presumirse verídicas por provenir de servidores públicos.

Luego, teniendo en cuenta el principio general del derecho, según el cual nadie puede ser obligado a lo imposible, concluye que no se puede admitir la vulneración del derecho de petición, porque los funcionarios han hecho lo que ha estado a su alcance, por atender los requerimientos del accionante. Así las cosas, al no encontrar vulnerado el derecho de petición deniega la acción, y dispone “ instar a la accionada a que si la situación comentada persiste, proceda a adelantar directamente las investigaciones correspondientes y/o las solicite ante los organismos competentes”.

LA IMPUGNACIÓN Comienza por señalar que si bien comparte la casi totalidad de los argumentos de la decisión impugnado, igual no acontece en cuanto a los que serán objeto de señalamiento a través de su escrito sustentatorio del recurso, porque es un hecho deducible de los documentos allegados que el contrato y los anexos que requiere han desaparecido, están ocultos o han sido destruidos, siendo el directo responsable el Ministerio de Defensa, pues ya la Armada Nacional ha manifestado que no tiene los referidos documentos.

Conforme a lo anterior, disiente de lo resuelto por el Tribunal a quo en cuanto insta a que se inicien las investigaciones respectivas si persiste la situación denunciada, ya que lo que se debe ordenar es “compulsar las copias” para que se investigue “donde se encuentran los documentos del caso y establecer las responsabilidades”, pues la medida adoptada “es muy flexible”, máxime si la Ministra “estando incursa en tal demanda de tutela no va abrir (sic) investigación ni tampoco va a denunciar penalmente los hechos”.

Por tanto, como en su criterio se ha probado una conducta antijurídica “ violatoria del derecho de petición de solicitud de copias y consultas”, dado que el ministerio accionado lo que hace es dilatar un proceso para imponer resoluciones sancionatorias y cobro de unos dineros, solicita se ordene por esta instancia a la Ministra de Defensa, “ que en un término de 24 horas informe (…) donde se encuentra el contrato antes relacionado” y si este no aparece que se ordenen las investigaciones penales y disciplinarias “oficiando a la Fiscalía como a la Procuraduría General de la Nación”.

Finalmente señala que, en razón a que algunos integrantes de la Sala de Casación Penal de la Corte han actuado como “defensores de los implicados en la defraudación al igual que en la Sala de Conjueces, e igualmente por las distintas acciones que el suscrito a (sic) interpuesto”, por ello solicita que se declaren impedidos quines conocieron “ sobre lo referente al Plan Neptuno”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el señor Marceliano Corrales Larrarte, en tanto lo ha sido contra una decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional.

Lo anterior, con fundamento legal en lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000. De conformidad con la preceptiva del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que la acción de tutela constituye un mecanismo subsidiario y residual de protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que ellos se encuentren amenazados o hayan sido efectivamente vulnerados por acción u omisión de los autoridades pública o de los particulares en los casos especialmente previstos por la ley, al cual resulta procedente acudir cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte, el derecho de petición que consagra el artículo 23 del mismo ordenamiento superior, es un derecho no sólo fundamental por definición constitucional, sino porque su existencia irrumpe necesaria en un Estado que como el colombiano ha adoptado una forma de organización “democrática, participativa y pluralista” (Artículo 1° de la Carta Política), que consiste en la facultad que tienen todos los ciudadanos de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas o ante los entes particulares que señale la ley y a obtener pronta respuesta a lo pedido, pero en modo alguno a obtener una decisión determinada.

No se puede tener por conculcado el derecho de petición cuando la autoridad o el particular responden al peticionario en tiempo, así la respuesta sea negativa, pues ella, independiente de su sentido, conlleva la satisfacción del derecho de petición. Pues bien, precisado lo anterior lo que razonable se impone concluir, en unidad de criterio con el Tribunal de instancia y teniendo en cuenta los múltiples elementos de prueba acopiados durante el presente trámite, así como las respuestas suministradas por la apoderada del Ministerio de Defensa y por el Comandante de la Armada Nacional, es que como en todos los casos a sus derechos de petición se le han dado respuestas acordes con la situación actual de ubicación de los documentos cuyas copias y consultas solicitad, el núcleo esencial del derecho cuya protección reclama no ha sufrido vulneración alguna.

Y si bien, por las razones que en cada caso se expusieron con detenimiento, no ha podido obtener las copias del contrato de fecha mayo de 1980 suscrito entre la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ferrostal A.G. y el astillero HDW para la compra de cuatro corbetas tipo FS 1500 Misilería y 02 Helicópteso versión Naval”, ni ha podido acceder a la consulta de los mismos, es claro que ello en modo alguno ha obedecido a conducta omisiva, arbitraria o caprichosa de la autoridad accionada, sino a una causa en principio entendible por razón del tiempo transcurrido desde la firma de dicha convención. Tales respuestas contenidas en el caso concreto en los oficios números 086 del 3 de febrero de 2003; 1304 MDJCE-023 del 11 de febrero el año en curso; 138 MDJC-023 del 25 de febrero de 2003; 178 MDJCE-023 del 12 de marzo de 2003; 248 MSDJCE-023 del 9 de abril de 2003; 298 MDJCE-023 del 24 de abril de 2003 y 2901 MDACE-114 del 2 de mayo de 2003, así no se encuentren acordes con las aspiraciones del accionario, de todas maneras son altamente indicativas de la atención que el ante accionado ha prestado a los derechos de petición, y de la imposibilidad de proveer en sentido afirmativo, pues si para esta época no se tiene noticia cierta del lugar donde se encuentran tales documentos, lo único que podía era instarse al Ministerio de Defensa para que “de persistir la situación que ha impedido facilitar al accionante las copias de los documentos solicitados y su consulta”, proceda a adelantar por ello las investigaciones o a solicitar su adelantamiento ante los organismos competentes.

Como ciertamente es principio general del derecho que a lo imposible nadie puede ser obligado, la presente acción de tutela no tenía vocación de prosperidad, dado que las peticiones del accionante no han podido ser atendidas, no por mero capricho o arbitrariedad, se repite, sino porque no han podido ser localizados, según lo ha anotado la autoridad accionada, en información que, como con acierto lo anota el a quo, por provenir de una autoridad pública se presume verídica.

Con el fin de hacer la necesaria claridad sobre el aspecto medular del presente amparo, bien está traer a colación lo que la apoderada del Ministerio de Defensa informó para el presente trámite, cuando sobre la presunta vulneración del derecho de petición precisó: “Como se ha demostrado en esta respuesta y en las pruebas que se anexan, el Ministerio de Defensa Nacional ha dado respuesta a cada una de las peticiones elevadas por el señor Marceliano Corrales, dentro del término legal, en relación con las solicitudes de documentos y consulta de los mismos se le ha (sic) otorgado las facilidades para que acceda a ellos, sin que el peticionario haya acudido a la cita otorgada.

Igualmente y en consideración a que en la Secretaría General –Oficina Jurídica no reposan los documentos que solicita se ha dado trámite a las peticiones, recibiendo respuesta por estas dependencias (Armada Nacional-Dirección Administrativa). En relación con documentos que llevan más de 13 AÑOS de expedición se le ha solicitado al Archivo General del Ministerio que revise sus archivos tonel fin de que se verifique si en ellos reposan dichos documentos y que se le avise con el fin de que comparezca a consultarlos.

El Archivo ha manifestado que se encuentra revisando la documentación de 1988 remitida y a la fecha no han encontrado los documentos solicitados por el señor Corrales” (fl.41). Ahora que el fallo de primera instancia deba adicionarse para ordenar la expedición de copias para que se investigue “donde se encuentran los documentos del caso y establecer las responsabilidades”, es petición a la que no puede accederse, pues es un hecho cierto que ya por estos hechos se han adelantado investigaciones como bien se lo hicieron saber al accionante dos abogadas del Grupo de Contratos del Ministerio de Defensa, cuando en comunicación cuya copia obra al folio 44 le precisaron lo siguiente: “En atención a su escrito de fecha 19 de marzo de 2003, mediante el cual reitera los derechos de petición del 19 de febrero y 5 de marzo de 2003, y como quiera que en el mismo solamente relata el desarrollo de los múltiples derechos de petición presentados por usted presentados y su inconformidad a las respuestas ofrecidas por esta entidad, se le informa que nuevamente se ha reiterado a la Armada Nacional, que en su condición de Unidad Ejecutiva del contrato, manifieste si es procedente la imposición de multas por aspectos técnicos no alcanzados, así como los relativos cobros por las diferencias de precios, para efectos de continuar el trámite administrativo previo a la imposición de multas.

Igualmente se le reitera, que este Ministerio solicitó en cuanto a las quejas por el presunto manejo irregular de los dineros recaudados durante la ejecución de los contratos, una investigación fiscal ya que ese organismo resulta ser el competente para determinar si se efectuaron manejos dolosos sobre esos recursos. Por último se le recuerda que desde un inicio, cuando usted puso en conocimiento de esta administración todas las presuntas conductas irregulares, por parte de los funcionarios de este Ministerio, se solicitó por parte del Despacho de la señora Ministra de Defensa Nacional, que la entidad se atendría al resultado que arrojaran dichas investigaciones”.

(fl. 44). Además, teniendo en cuenta las razones por las cuales hasta ahora se ha dificultado el acceso del accionante a las copias de los documentos referidos y a su consulta, era apenas elemental que se permitiera al ente accionado que, se repite, no ha vulnerado el derecho de petición por las razones aquí consignadas, proceder a adelantar directamente las investigaciones correspondientes o a solicitar su adelantamiento ante las autoridades competentes, porque ello además se corresponde con los deberes de los funcionarios públicos frente a irregularidades que ameriten investigarse.

Adicional a lo anterior debe la Sala reiterar su criterio según el cual, si los particulares consideran que determinado funcionario público ha incurrido en posible conducta ilícita o en falta disciplinaria, tienen siempre el camino expedito para acudir ante las autoridades competentes con el fin de facilitar el adelantamiento de las investigaciones, deber que no puede pretender se supla por el juez constitucional, al que sólo le corresponde proceder en tal sentido sólo si de la actuación surgen circunstancias o hechos que ameriten una intervención oficiosa, que no es lo que acontece en este asunto que, por demás contiene referencias indicativas de que ya se han adelantado infructuosas investigaciones por razón de los hechos informados por el ahora accionante.

Así las cosas, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia no logran minarse con los argumentos esgrimidos por el impugnante, se procederá a impartirle a aquélla integral confirmación. No puede la Sala acceder a la solicitud elevada por el señor Corrales Larrarte para que algunos de los magistrados integrantes de la Sala se separen del conocimiento del presente asunto, no sólo porque tal mecanismo resulta ajeno al trámite de la acción de tutela, sino también y primordialmente porque de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en el evento de concurrir en alguno de los integrantes de la causal de impedimento de las previstas en el estatuto procesal penal, así deberá manifestarse oportunamente, sin que en ningún caso exista lugar a la recusación. Finalmente, en atención a que luego de proferido el fallo de tutela el Comandante de la Armada Nacional mediante la comunicación que obra al folio 217, informó para el presente trámite de una parte que se ignora “en donde pueden encontrarse los documentos originales” cuya consulta y copia solicita el accionante, y de otra que en esa comandancia “sólo se tienen las copias de los mismos”, razonable se impone concluir que esta información debe ser conocida por el señor Marceliano Corrales Larrarte, dado que allí también se dice que tales “copias”, pueden ser consultadas en los archivos, “ previo requerimiento” al comando para ello.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR fallo objeto de impugnación conforme a las razones expuestas en la anterior motivación. 2.- Por Secretaría, ENTERAR al señor Marceliano Correales Larrarte, del contenido de la comunicación remitida por el Comandante de la Armada Nacional, visible al folio 217 del presente trámite. 3.- REMITIR el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.- NOTIFICAR de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. 8