CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia T. 13773 NELLY CALDERON ARDILA Segunda Instancia T. 13773 NELLY CALDERON ARDILA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta N° 72 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio del dos mil tres (2003). ASUNTO POR TRATAR El recurso de apelación promovido por la doctora Nelly Calderón Ardila en contra de la sentencia emitida el 2 de mayo del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le tuteló los derechos fundamentales de petición e igualdad y le negó la protección del derecho al trabajo y al mínimo vital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La mencionada profesional del derecho reclama el restablecimiento de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo e igualdad de oportunidades, supuestamente conculcados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en consideración a que no le reconoció ni pagó la prima técnica a que tenía derecho como Asesora 1020-04 de la Planta del Consejo Nacional Electoral, por el tiempo comprendido entre el 5 de febrero del 2001 y el 5 de noviembre del 2002.

Solicitó ese reconocimiento en escrito presentado el 9 de febrero del año 2001. Señala que la entidad la discriminó frente a otros funcionarios, a quienes sí les reconoció y pagó esa prestación, como ocurrió por ejemplo con el Director de Gestión que se posesionó en el cargo después que ella, o con la persona que la reemplazó, quien también recibió ese beneficio, a los veinte días de asumir sus funciones.

Ante la falta de respuesta de la entidad, el 3 de marzo del presente año exigió un pronunciamiento del Gerente de Talento Humano, pero aquél le negó el derecho aduciendo que ese beneficio solamente cobijaba a servidores en ejercicio de sus funciones, no tiene carácter retroactivo y el pago está supeditado a la existencia de disponibilidad presupuestal.

Recaba que ante la ausencia de un medio de defensa judicial idóneo para reclamar el restablecimiento de las garantías fundamentales, acude a ésta vía excepcional debido a que su mínimo vital se encuentra amenazado por la falta de empleo y de recursos económicos para atender sus elementales necesidades, circunstancia que le causa un perjuicio irremediable.

Pretende que el juez de tutela compela a la Registradora Nacional o a quien haga sus veces a reconocerle y pagarle el aludido beneficio, como forma de restablecer los derechos reclamados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en el examen de los elementos de juicio allegados al presente trámite, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá protegió los derechos fundamentales de igualdad y petición, debido a que la demandada no se pronunció de fondo respecto de la solicitud de prima técnica hecha por la accionante desde el 9 de febrero del año 2001, y porque no encontró argumentos razonables que justificaran el trato discriminatorio de que fue objeto la doctora Calderón Ardila, pues mientras a su sucesor le fue tramitada y reconocida la adición, a ella no. La corporación destaca que el oficio emitido por la entidad el 5 de marzo del año 2003, donde le comunican la ausencia de requisitos para el reconocimiento de esa bonificación, no constituye una respuesta de fondo a la petición inicial formulada por la funcionaria cuando se encontraba desempeñando el cargo.

De otra parte, el A quo advirtió que las apreciaciones de la demandante en torno al mínimo vital no encuentran asidero, por cuanto no se configura un derecho laboral cierto e indiscutible en su favor. El derecho al trabajo tampoco se conculcó, habida cuenta que la accionante no ha reprochado el acto de su desvinculación. IMPUGNACIÓN La señora Calderón Ardila pide la modificación del fallo, porque según su criterio no se trata de una simple vulneración a los derechos de petición e igualdad por la pretermisión del reconocimiento de la prima técnica, sino del cercenamiento burdo y discriminatorio de una parte fundamental del ingreso laboral mensual, que afecta su mínimo vital, habida cuenta que dependía enteramente de sus ingresos laborales provenientes de su trabajo en la entidad accionada, destinados a satisfacer necesidades vitales fundamentales, al extremo que la falta de cancelación de esa prestación le impide satisfacer sus gastos personales y las de su núcleo familiar.

CONSIDERACIONES La sentencia apelada será ratificada por las siguientes razones: 1. El 26 de enero del 2001, la doctora Calderón Ardila fue designada Asesora 1020-04, por el Registrador Nacional del Estado Civil, para que laborara en la planta de personal del Consejo Nacional Electoral, y tomó posesión el 5 de febrero del mismo año. En este cargo permaneció hasta el 5 de noviembre del 2002.

Recién posesionada, el 9 de febrero del 2001 se dirigió al Gerente del Talento del Recurso Humano de la Registraduría para "solicitarle se considere el reconocimiento de la Prima Técnica". De allí en adelante, dice, preguntaba por la respuesta a su petición y se le contestaba de maneras diversas, por ejemplo que se hallaba en trámite y que no había disponibilidad presupuestal.

Ya retirada, el 23 de febrero del 2003 hizo llegar escrito al mismo funcionario de la Registraduría, en el cual le pedía el reconocimiento y pago de la prima técnica. El 5 de marzo del mismo año, obtuvo respuesta: la prima técnica tiene que ver con Servidores "altamente calificados"; se relaciona con funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones y no con ex funcionarios, es decir, no tiene efectos retroactivos; y su pago está supeditado a la previa existencia del certificado de disponibilidad presupuestal.

Como en su caso no se reúne ninguno de tales requisitos, "no resulta legítima su petición". Como se percibe con facilidad, la Registraduría no contestó la petición que presentara la doctora Calderón Ardila el 9 de febrero del 2001, y de manera irregular lo hizo respecto de lo impetrado con fecha 23 de febrero del 2003. Lo primero, porque después de tanto tiempo, no fue resuelta; y lo segundo, porque la petición no se debía contestar con un oficio sino profiriendo la resolución correspondiente, independientemente del sentido de la decisión. Desde este punto de vista, no hay duda en cuanto le fue vulnerado el derecho consitucional de petición. Hizo bien, entonces, el Tribunal de Bogotá, al tutelar en pro de ese derecho. 2.

El A quo, con tino, también amparó el derecho a la igualdad, con base en que mientras a la doctora Calderón Ardila ni siquiera se le respondió por escrito su petición, a otros funcionarios, entre ellos a quien la reemplazó, se les tramitó la prima, respecto de ellos se obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal y se les reconoció el incremento.

Y esto es discriminatorio. Pero quede claro: la desigualdad surge de esta circunstancia, es decir, de que a la actora no se le atendió la solicitud, pues no se le respondió, mientras en relación con otros funcionarios sí hubo atención. La discriminación, entonces, no resulta de que no se le hubiera reconocido la prima técnica, al paso que a otros sí. Nótese que como emana del Decreto 1661 de 1991 y de la Resolución 2957 del 2002, emanada del Registrador Nacional del Estado Civil, una interpretación seria y con apoyo jurídico conduce a pensar que el reconocimiento a la prima técnica no es automático, no es mecánico, sino que está sometido a las evaluaciones correspondientes al caso concreto.

Basta leer las dos normas mencionadas para concluir que tal hermenéutica tendría soporte. Quizás por ello, conocedora del tema, como se resaltó atrás, la doctora Calderón Ardila, en su escrito del 9 de febrero del 2001 solicitó se " considere" el reconocimiento de la prima técnica. Y, como se sabe, cuando se resuelve algo por la administración con base en una delicada y juiciosa interpretación de la normatividad, no procede el amparo. 3.

También acertó el Tribunal al no amparar los derechos al trabajo y al mínimo vital. En verdad, de una parte, la actora no ha discutido nada relacionado con la razón de su desvinculación del Consejo Nacional Electoral; de otra, el desempeño del cargo no lesionó tales derechos porque prestó sus servicios durante casi dos años sin queja alguna sobre el punto pues que jamás acudió al amparo, a pesar de que verbalmente le explicaban lo que sucedía. Tampoco la separación del cargo los vulneró porque salida de allí en noviembre del 2002, sólo hasta ahora, algunos meses después, se siente ofendida; y, finalmente, se trata de una letrada que a pesar de la situación colombiana en materia de mercado de trabajo, cuenta con aptitudes y reconocimientos profesionales que, más que a la gran mayoría de la población patria, le permite buscar y mantener una vida digna, por ejemplo a través del ejercicio libre de la profesión. Y agréguese que dadas las circunstancias del asunto -una abogada de larga trayectoria, casada, que ha ocupado varios cargos, que no debate el motivo de su retiro de la entidad y que en el fondo simplemente reclama más remuneración por trabajo ya cumplido, etc-, no existe ninguna prueba que demuestre que se encuentra imposibilitada para laborar y en un estado lamentable que coloque en peligro cercano su vida digna.

Por último, dígase que la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cumplimiento de la orden impartida por el A quo, produjo la Resolución No. 1544 del 12 de mayo del 2003, mediante la cual no accedió a la solicitud de reconocimiento de prima técnica, hecha por la demandante en tutela, el 9 de febrero del 2001. Contra ese Acto administrativo proceden las vías ordinarias, previstas en la ley normal.

A ellas debe acudir la doctora Calderón Ardila, pues la tutela no ha sido creada para suplir senderos legales ordinarios. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria