República de Colombia República de Colombia Tutela 13763 Guillermo Triana Ayala Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 13763 Guillermo Triana Ayala Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No 075 Bogotá, D.C., julio primero (1) de dos mil tres (2003).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta a través de apoderada por Guillermo Triana Ayala, contra el fallo del 5 de mayo del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, subsistencia digna y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1- Afirma la demandante que Guillermo Triana Ayala trabajó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la Embajada de Haití, desde el 22 de mayo de 1991 al 30 de noviembre de 1997; y en el mismo cargo, como Embajador ante el Gobierno de Paraguay, en el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 2000 al 7 de febrero de 2003. 2- Al considerar que tiene derecho a disfrutar de su pensión de jubilación, por resolución número 004878 de marzo 6 de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a Triana Ayala dicha prestación. 3- Interpone acción de tutela contra la entidad mencionada, porque la liquidación de los aportes se hizo en pesos y no en dólares, como realmente se le pagaba su salario, situación que se presentó porque el Ministerio de Relaciones Exteriores “ desconoció los artículos 17, 18 y 22 del capítulo 3, título preliminar de la ley 100 de 1993, pues contrariando tales preceptos, canceló la remuneración de los funcionarios de la planta externa en dólares, pero efectuó sus cotizaciones para el sistema General de Pensiones asimilándolos a otros cargos del servicio interno, en pesos…” Considera además la abogada del accionante, que la normatividad contenida en la Ley 797 de 2003, es para situaciones posteriores al 31 de enero de la presente anualidad.

Pretende en consecuencia, se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar a la Caja Nacional de Previsión Social los aportes del accionante con base al salario real en dólares devengado como Embajador, con el fin de tramitar la reliquidación de su pensión. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la improcedencia de la acción de tutela para dirimir controversias legales, negó lo pretendido por la apoderada de Triana Ayala, descartando además la existencia de perjuicio irremediable por no afectarse el mínimo vital del accionante.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la apoderada de Triana Ayala interpuso el recurso de apelación contra el fallo del tribunal pretendiendo su revocatoria, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Aclara que su poderdante aun no goza de la pensión de jubilación por cuanto se encuentra en trámite, y que no es cierto que pueda acudir a la jurisdicción Contencioso Adminisitrativa habida cuenta que la certificación base del ingreso de cotización que expide el Ministerio accionado no es demandable por “ no crear, modificar o extinguir un derecho jurídicamente protegido”.

Como apoyo de su planteamiento rememora pronunciamientos de esta Sala en los que se reconoció el derecho a la seguridad social en casos similares a los de Triana Ayala. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha sido uniforme la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, en sostener que la acción de tutela protege únicamente derechos ciertos e indiscutibles, más no los que sean objeto de discusión jurídica o no se hayan reconocido, pues en esos eventos, el juez constitucional estaría resolviendo asuntos litigiosos que no son de su incumbencia. En el trámite que se revisa, se advierte que el actor pretende que el Ministerio de Relaciones Exteriores certifique ante la Caja Nacional de Previsión Social que lo devengado cuando se desempeñó como embajador ante los Gobiernos de Haití y Paraguay fue en dólares y no en pesos, para tramitar la reliquidación de su pensión de jubilación. En el presente evento, si la entidad accionada reconoció la pensión de jubilación a Guillermo Triana Ayala, y éste quedó inconforme con su liquidación, sin duda alguna se trata de asunto de naturaleza legal que sólo puede ser dirimido por los jueces ordinarios y no a través de una acción subsidiaria y residual como la tutela.

La anterior postura fue resaltada por la Sala en sentencia de marzo 6 de 2002 (Radicación 10805) con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, reiterada en la de diciembre 10 del mismo año – M.P. Yesid Ramírez Bastidas- (radicación 12542), al puntualizarse: “Desde luego, no se puede desconocer que como consecuencia de la apreciable diferencia entre lo certificado y lo devengado, el monto de la pensión seguramente resulta inferior al que le correspondería si los aportes se hubieran hecho teniendo en cuenta un factor diferente, pero no es éste medio excepcional de defensa el adecuado para solucionar la controversia que como se infiere de la respuesta del Ministerio, se originó en la vigencia temporal de diversas normas reguladoras de la Carrera Diplomática y la posibilidad de incrementar las cotizaciones, aspectos sobre los cuales no se puede pronunciar el juez de tutela, que tiene la función exclusiva de proteger los derechos fundamentales, más no la de entrar a resolver conflictos laborales.

“Sería procedente la tutela si se hubiera comprobado la vulneración, o amenaza grave de desprotección de algunas de las garantías amparadas por el Tribunal, pero lo único que ha quedado establecido es la discrepancia sobre los factores salariales que con conocimiento de la accionante se tuvieron en cuenta para determinar los aportes al Sistema de Pensiones, sobre los cuales discrepa ahora, siendo necesario dilucidar aspectos jurídicos como el régimen aplicable y la forma de restablecer el derecho en lo que no haya prescrito, pero no acudiendo a la jurisdicción constitucional sino a las vías ordinarias que la afectada no ha ejercido”.

La anterior línea de pensamiento fue confirmada en revisión que hiciera de esa sentencia la Corte Constitucional, aplicándose entonces para resolver casos con los mismos supuestos de hecho y con la natural improcedencia del recurso de amparo como un mecanismo judicial idóneo para salvaguardar los derechos de los funcionarios a quienes el Ministerio de Relaciones Exteriores les cotizó al Sistema General de Pensiones con base en un ingreso equivalente al que se percibe en la planta interna: “Para la Sala resulta claro que la controversia surgida entre las demandantes y el Ministerio de Relaciones Exteriores presenta aspectos que permiten solucionarla, no solamente a través de mecanismos propios de la jurisdicción ordinaria, sino también haciendo uso de los que prevén procedimientos ante la administración. “En efecto, las accionantes consideran que su pensión de jubilación debe ser reconocida tomando como base la asignación que las mismas efectivamente devengaron, en las sedes de las misiones diplomáticas en donde prestaron sus servicios, y solicitan que dicha base también sea utilizada para liquidar su cesantía definitiva, y reliquidar los aportes hechos por la accionada a las administradoras de pensiones y cesantías a las que estuvieron adscritos.

“Pues bien, de conformidad con las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios vinculados al servicio diplomático en el exterior, la definición de uno u otro modo de liquidación supone el examen detallado de las situaciones de cada una de las accionantes, que demandan el aporte de material probatorio que la entidad accionada tiene derecho a controvertir.

“Y exige la determinación de las normas aplicables, en razón de que los cambios normativos que dicho régimen ha sufrido en los últimos veinte años, tal como lo puso de manifiesto la entidad accionada en su intervención en el trámite de la tutela”. En la sentencia T-1022 de noviembre 22 de 2002 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, la citada Corporación reafirmó su línea jurisprudencial en un caso similar: “…La Corte Constitucional ha señalado una doctrina consistente sobre la improcedencia de la acción de tutela para la obtención de la reliquidación de mesadas pensionales, regla jurisprudencial que se sustenta en la naturaleza de esta acción la que, de acuerdo al artículo 86 de la Carta, posee como característica esencial la subsidiaridad, esto es, que sólo resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico no ofrece otro medio de defensa judicial para la resolución del conflicto que suscita la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, o cuando el existente no resulte idóneo en el caso específico.

Esta característica pretende mantener incólume las competencias que de acuerdo a la naturaleza de cada asunto la Constitución y la ley consagran para las distintas jurisdicciones. Sostener lo contrario, esto es, la cobertura absoluta e indiscriminada de la acción de tutela para la protección de derechos de cualquier índole, ocasionaría la deslegitimación del amparo constitucional y rompería la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho. 2.

Frente a las acreencias pensionales, es claro que la decisión sobre su reliquidación contiene elementos de valoración probatoria (verificación de los requisitos para acceder a la revisión) e interpretación normativa (determinación del régimen legal aplicable) que son ajenos a la labor del juez constitucional, por lo que es a través de los procedimientos específicos ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según el caso, donde se deben resolver las controversias que sobre este tema pudieran surgir.

La acción de tutela es, por definición, un instrumento residual de protección de derechos, que por su condición preferente y sumaria impide el necesario y amplio debate sobre la procedencia de la reliquidación de la mesada pensional. Ella carece de un alcance tal que desvirtúe la aplicación prevalente de los trámites judiciales ante las instancias que la ley ha instituido para conocer de dichos conflictos jurídicos con el lleno de las garantías constitucionales…”.

El actor debe entonces acudir a la justicia ordinaria para intentar obtener el incremento de su pensión por tratarse de diferencias sobre factores salariales, y no por el excepcional mecanismo de protección que por su naturaleza subsidiaria y residual no puede utilizarse como medio alternativo para suplir los procedimientos legalmente establecidos.

En el anterior orden de ideas, el amparo resultaba improcedente como lo dispone el numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual se confirmará el fallo revisado, pues tampoco corresponde a la realidad que se afecte el mínimo vital a Triana Ayala, pues si ya le fue reconocida la pensión de jubilación puede hacer uso de los mecanismos legales para que se materialice su pago, si aún no se le realiza.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de agosto 8 de 2002.

M.P. Álvaro Tafur Galvis; Y sentencia de noviembre 22 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. �CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-620, agost.8/2002. M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS � Entre muchas otras sentencias Cfr. T-325/99 M.P. Fabio Morón Díaz, T-1116/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-886/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-618/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-637/97 M.P. Hernando Herrera Vergara. 1 6