CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 13752 JAVIER ZAMBRANO MONCADA 1 11 TUTELA 13752 JAVIER ZAMBRANO MONCADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 065. Bogotá D.C., junio diez de dos mil tres. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por Javier Zambrano Moncada en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Superior Militar, al no haber respondido una solicitud de cesación de procedimiento y de nulidad de la actuación presentada por su defensor en el proceso adelantado en su contra.

ANTECEDENTES El 15 de abril de 1998, Javier Zambrano Moncada fue asignado en su condición de suboficial al servicio del Centro de Reclusión para miembros de la Policía Nacional en Facatativá; al día siguiente no se presentó a la formación de personal y pudo establecerse a través de prueba técnica que había ingerido licor (primer grado de embriaguez).

Por los hechos anotados se adelantó el correspondiente proceso penal, en el cual la Inspección General de la Policía Nacional como juez de primera instancia lo condenó el 16 de enero de 2001 a un año de arresto como autor penalmente responsable del delito de abandono del puesto (artículo 111 del Decreto 2550 de 1988) y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Apelado el fallo, el Tribunal Superior Militar lo confirmó mediante providencia del 5 de abril de 2001 que fue notificada por edicto. La pena fue declarada extinguida por cumplimiento integral. El demandante presentó acción de tutela contra los falladores de primero y segundo grado por violación del derecho a la defensa que le fue denegada por el Tribunal Superior de Bogotá. Posteriormente interpuso otra solicitud de amparo contra el Tribunal Superior Militar por considerar que la indebida notificación del fallo de segundo grado vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa, y esta Sala, en decisión del 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado doctor Herman Galán Castellanos tuteló el derecho al debido proceso, ordenando al Tribunal Militar que diera aplicación al artículo 341 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de enviar comunicación al procesado y a su defensor previamente a la fijación del edicto, para que se notifiquen del fallo de segunda instancia. El pasado 19 de mayo el defensor de Javier Zambrano Moncada presentó un escrito ante el Tribunal Superior Militar solicitando: Primero, la cesación de procedimiento por encontrarse prescrita la acción penal originada con el delito que se le imputa, habida cuenta que el fallo no ha cobrado ejecutoria, y segundo, la nulidad de toda la actuación por la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones con base en las cuales se surtió el trámite.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Considera el actor que el Tribunal Superior Militar ha violado su derecho fundamental al debido proceso al no resolver la solicitud de cesación de procedimiento antes de proceder a cumplir la orden de amparo impartida por esta Corporación, esto es, previamente a notificarle en debida forma el fallo de segunda instancia. Agrega que si el auto que declaró la iniciación del juicio en el proceso adelantado en su contra quedó ejecutoriado el 12 de octubre del 2000, ha transcurrido un tiempo igual o superior a la mitad de cinco años, lapso requerido por los artículos 83 y 86 de la Ley 522 de 1999 para que la acción penal por el comportamiento de abandono del puesto se encuentre prescrita.

Igualmente reclama que si de conformidad con el artículo 231 de la legislación citada, la cesación de procedimiento procede en cualquier estado del proceso cuando, entre otras causas, no pueda proseguirse con su trámite, corresponde al Tribunal Superior Militar actuar de conformidad declarando la prescripción de la acción penal del delito por el que se le condenó y la consecuente cesación de procedimiento al no hallarse en firme el fallo, como en efecto se ha pronunciado frente a otros casos similares.

También señala el demandante que la actuación adelantada en su contra se surtió de conformidad con el rito especial establecido en los artículos 578 y 579 de la Ley 522 de 1999, los cuales fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-178 del 12 de marzo de 2002, y que por tanto, quedó sin fundamento legal el aspecto procedimental del trámite, situación que impone remitir las diligencias al funcionario de primera instancia para que proceda a darles curso según las normas del procedimiento ordinario, quien a su vez deberá disponer el archivo definitivo por prescripción de la acción penal adelantada.

Finalmente expone que está frente al perjuicio irremediable de ser notificado del fallo sin que de manera previa se haya decretado la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito por el que se le procesó, circunstancia que si bien configuraría la causal segunda de revisión, se trata de una acción que tarda cerca de cinco años en resolverse, lo que constituye un gasto inoficioso de la justicia y lo obliga a permanecer subjudice.

Con base en lo expuesto, el accionante solicita que se conceda de manera transitoria la protección de su derecho al debido proceso, ordenando al Tribunal Superior Militar que resuelva la solicitud de cesación de procedimiento previamente a la notificación del fallo de segundo grado. También demanda que si procede la nulidad de la actuación se ordene a la corporación accionada que remita la actuación al funcionario de primer grado para que adecue el trámite al procedimiento ordinario, y subsidiariamente pretende que se ordene al Tribunal Superior Militar decretar la cesación de procedimiento por haber prescrito la acción penal derivada de la conducta imputada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Abundante y reiterada ha sido la jurisprudencia al señalar la improcedencia de este instituto de protección para adoptar y reemplazar decisiones propias del rito procesal ordinario, esto es, de aquellas que deben proferirse al interior de los procesos judiciales, pues para ellos el legislador ha dispuesto una amplia gama de garantías y mecanismos encaminada a que los intervinientes tengan la posibilidad de asegurar la efectividad de sus derechos y pretensiones.

Adicional a ello, cuando el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, está otorgando a la acción un carácter subsidiario y residual, que permite concluir que no fue dispuesta por el Constituyente de 1991 como herramienta facultativa, paralela o sucedánea de los procedimientos ordinarios establecidos en la ley.

En el asunto objeto de estudio pronto advierte la Sala que Javier Zambrano Moncada cuenta con mecanismos judiciales defensivos al interior del proceso que en su contra cursa a fin de conseguir la efectividad del derecho fundamental al debido proceso que señala como violado. En primer lugar, como hace alusión a un memorial que su defensor presentó ante el Tribunal accionado en el trámite que cursa en su contra, evidente resulta que dichas actuaciones están sujetas al rito previsto en la ley procesal por tratarse de una actuación en curso y no es esta acción el mecanismo idóneo para reclamar que la corporación demandada se pronuncie acerca de lo solicitado y en un sentido específico, dado que este instituto de amparo constitucional fue establecido para exigir la protección de derechos fundamentales, y no para reemplazar los procedimientos consagrados en la ley ni para quebrantar el principio de independencia judicial.

En segundo lugar, el tutelante cuenta con instrumentos dispuestos por el legislador, tales como insistir acerca de la respuesta a su solicitud, o inclusive, surtida la notificación del fallo de segundo grado acudir al recurso de casación discrecional, o con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia ejercitar la acción de revisión, motivo por el cual es palmaria la improcedencia de este trámite de naturaleza residual y subsidiaria, y por tanto le corresponde ensayar la protección de sus derechos a través de los mecanismos legales que le asisten.

En punto del argumento del actor, referido a que la acción de revisión tarda varios años en ser resuelta, constituye un gasto inoficioso de la justicia y lo obliga a permanecer subjudice, baste con señalar que la jurisprudencia tiene suficientemente dilucidado que la eficacia de la referida acción no puede ser desconocida con el argumento de la tardanza en su definición, pues de ser ello así, desaparecerían por razones temporales este y los demás trámites judiciales que no se encuentran sometidos a la celeridad, perentoriedad y prontitud que caracterizan la acción de amparo como mecanismo subsidiario.

Ahora bien, como de manera excepcional se ha considerado viable ejercitar esta acción contra comportamientos activos u omisivos de los funcionarios judiciales producto de su capricho o arbitrariedad en la medida que entrañen vías de hecho, fácil puede vislumbrarse en este caso, que el órgano accionado ha expresado en el trámite de esta acción que resolverá la solicitud de cesación de procedimiento y de nulidad de lo actuado cuando haya sido resuelta la impugnación que interpuso contra el fallo que concedió la tutela a Javier Zambarano Moncada, actitud que excluye arbitrariedad o atropello alguno para los derechos del demandante.

Adicional a lo anterior se tiene que es incuestionable que la censura del actor se sustenta en aspectos de interpretación de la ley en punto de la contabilización del término de prescripción de la acción derivada del delito que se le imputó, la procedencia de la nulidad que su defensor solicitó con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad de las normas procesales que rigieron el trámite adelantado contra Zambrano Moncada, y la oportunidad para adoptar la decisión de proferir cesación de procedimiento, circunstancias que también concurren para negar el amparo solicitado, por cuanto no se trata de asuntos cuya simple comparación objetiva permitiera darle la razón, y a la postre evidenciara una vía de hecho, dado que sobre el particular podrían presentarse diversos criterios despojados de capricho o arbitrariedad.

Además, de las pruebas allegadas a este trámite se concluye que el Tribunal Superior Militar ha procedido a dar cumplimiento a la orden de tutela impartida por esta Corporación, situación de más para tener como indemostrada la vía de hecho que denuncia el actor, a quien le compete ejercer los mecanismos defensivos dispuestos por el legislador al interior del proceso judicial que cursa en su contra.

Como el demandante solicita el amparo constitucional como mecanismo transitorio, oportuno resulta señalar que no hay evidencia de un perjuicio irremediable para sus derechos fundamentales, pues la pena impuesta ya fue cumplida y en tal medida no se satisface el presupuesto establecido por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 para acceder a su petición. Para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela es la decisión que corresponde adoptar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por Javier Zambrano Moncada de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO (Tutela 13.752).

Señores Magistrados: He aclarado el votó frente a las afirmaciones que se hacen en las páginas 6 y 7. Si bien es cierto cuando existe otra vía judicial lo aconsejable es ponerla de presente para negar, por esa potísima razón, el amparo, también lo es que al juez de tutela no le corresponde ilustrar tanto al actor, al punto de indicarle, casi paso a paso, qué es lo que tiene que hacer en el futuro.

En el camino puede haber muchos contratiempos -por ejemplo, los seguidos cambios de legislación- que de pronto harían inoperantes las recomendaciones de la Corte. Señores Magistrados Seguro servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón