CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 13.750 DAVID ALFONSO TORRES VELÁSQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 65 Bogotá, D. C., diez (10) de junio del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada por el doctor David Alfonso Torres Velásquez.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor instauró petición de amparo contra el Fiscal General de la Nación. Dice que ingresó –mediante concurso- a la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha, como Fiscal Local, el 24 de marzo de 1995 y posteriormente –el 18 de mayo del 2000- fue promovido a Fiscal Seccional. Mediante resolución 0-0704 del 2 de abril del 2003, el doctor Luis Camilo Osorio Isaza lo declaró insubsistente, sin motivación alguna y sin respetar su derecho a la carrera administrativa, que no perdió, por cuanto el ascenso dejó incólume la inclusión en el escalafón. Anexa documentos que acreditan su permanente preparación académica y su idoneidad en el desempeño de sus funciones.

Agrega que a pesar de que le hizo saber lo anterior, el Fiscal General no reconsideró su decisión, con lo cual lesionó sus garantías fundamentales al núcleo familiar –es padre de tres hijos menores que dependen de su salario-, a la seguridad social, salud, educación y trabajo, los que pide se le protejan como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta tanto se defina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promoverá. RESPUESTA DEL DEMANDADO El Fiscal General de la Nación, a través de la Jefa de la Oficina Jurídica de esa Institución, solicitó desestimar la demanda del actor, por cuanto: a) Se encontraba vinculado en provisionalidad y, por tanto, era de libre nombramiento y remoción, pues si bien el cargo es de carrera, no ingresó al mismo a través de concurso. b) Es facultad discrecional del nominador la desvinculación, sin que el acto requiera motivación, pues goza de la presunción de legalidad, que supone que su expedición se basó en razones inspiradas en el buen servicio. c) Actuar en ejercicio de las funciones constitucionales y legales, no vulnera derechos fundamentales. d) Acatando la ley y una acción de cumplimiento, está dotando los mecanismos para implementar la carrera. e) La convocatoria realizada en 1994 no se puede catalogar como concurso, pues que no cumplió con los requisitos del Decreto 2699 de 1991, hoy 261 del 2000.

Además, el examen fue reprobado por un alto porcentaje de inscritos, a algunos de los cuales se dio una segunda oportunidad –no prevista en la ley-, con lo que se cambiaron las bases iniciales. f) La conducta laboral no interfiere con la facultad discrecional del nominador. g) El afectado cuenta con otro medio de defensa judicial, como la acción contencioso administrativa, que contempla la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto lesivo. h) No hay perjuicio irremediable.

El peticionario, además de ser abogado que puede ejercer y de contar con sus cesantías para su sostenimiento, al día siguiente de su desvinculación pudo entablar la acción administrativa, solicitando la suspensión provisional de la decisión que lo declaró insubsistente. No obstante lo anterior, señala que la Sala no es competente para conocer la petición, por cuanto, de conformidad con el Decreto 1382 del 2000, lo son los tribunales superiores y consejos seccionales de la judicatura.

CONSIDERACIONES Sobre la competencia La representante del señor Fiscal General de la Nación –funcionario accionado- cuestiona la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer las peticiones de amparo presentadas en su contra. Agrega que, de conformidad con el Decreto 1382 del 2000, el conocimiento corresponde a los tribunales superiores y administrativos y a los consejos seccionales de la judicatura.

Si bien, en apoyo de su queja no especificó la norma de ese Estatuto, es claro que hace referencia al numeral 1°. del artículo 1°. que dice que “Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional… serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura”.

El numeral 2°., por su parte, aclara que “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal”. Respecto del alcance de esas dos disposiciones, la Sala ha explicado que el numeral 1°. reglamenta lo relacionado con toda “autoridad pública del orden nacional”, siempre que no se trate de aquellas que de manera permanente ejercen funciones judiciales, por cuanto, en el último evento, se aplica la norma especial del 2°., sin que interese que el acto tachado de lesivo sea judicial o administrativo.

El mandato legal no discrimina la clase de decisión vulneradora, sino que impone que cualquier petición de protección que “se promueva contra un funcionario o corporación judicial” la resuelva “el superior funcional del accionado”. Y como el Fiscal General de la Nación no lo tiene, nada obsta para que la tramite el organismo judicial límite –la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia-.

En fallo del 4 de febrero del 2003, la Corte dejó sentado que “La Sala es competente para conocer de las acciones de tutela promovidas contra la Fiscalía General de la Nación, tanto por los actos administrativos como por los jurisdiccionales que profiere, como seguidamente se verá”. “1.1. Acorde al criterio adoptado en Sala mayoritaria del 6 de diciembre de 2002 conformada por tres de sus Magistrados y los restantes Conjueces, Rdo.

Nº 12.481, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la distribución de competencia reglada en el Decreto 1382 de 2000 para el conocimiento de las acciones de tutela se rige por un criterio orgánico y no funcional, es decir, según la naturaleza de la autoridad pública accionada, pronunciamiento que si bien se refiere al amparo constitucional instaurado contra los actos administrativos proferidos por la Corporación, igualmente tiene validez en tratándose de esa clase de actos emitidos por el Fiscal General de la Nación”.

“1.2. En efecto, el ordinal 1º del Art. 1º de la citada normatividad alude a los diversos niveles de la administración nacional, y establece que cuando se trata de acciones de tutela dirigidas contra autoridad pública del orden central, el conocimiento del asunto radica, en primera instancia, en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura…”.

“1.3. En el numeral segundo la regulación se hace para la rama judicial, en cuanto dicho precepto específicamente se ocupa de las acciones de tutela instauradas contra funcionarios o corporaciones pertenecientes a esa rama del poder público, incluida la Fiscalía General de la Nación, cuyo conocimiento compete al superior funcional del accionado, o del Juez -individual o colegiado- al que esté adscrito el Fiscal.

Y si se trata del órgano límite de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura-, será la misma Corporación la que conozca del recurso de amparo impetrado en su contra”. “La afirmación hecha en primer lugar en cuanto a que la distribución de competencia para el conocimiento de las acciones de tutela obedece a un criterio orgánico y no funcional, encuentra palmaria corroboración en la preceptiva contenida en el inciso 3º, numeral 2º, Art. 1º de la mentada reglamentación, al disponer que cuando se trata de “ autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales ”, el asunto se resolverá conforme a las reglas establecidas en el ordinal 1º”.

“ Es decir -se plasmó en la providencia citada con antelación-, la acción contra autoridades administrativas, aunque actúen en ejercicio de funciones jurisdiccionales, le compete al juez que indique el numeral 1º; la encauzada contra autoridades jurisdiccionales, aunque actúen en ejercicio de funciones administrativas, le corresponde al juez que señale el numeral 2º”.

“ Una interpretación diversa conduciría a la extraña conclusión de que se consagró una doble regulación de competencia cuando el acto generador del agravio le es imputado al poder judicial, para decir que si es de contenido jurisdiccional, el conocimiento de la acción se le asignaría al “respectivo superior funcional”; pero si es administrativo, le correspondería en todos los casos a los tribunales superiores o administrativos o a los consejos seccionales de la judicatura”.

“ Por esta vía, los tribunales superiores estarían habilitados para conocer de todas las acciones de tutela que se interpongan contra los jueces municipales y de circuito, los propios tribunales y la Corte Suprema de Justicia –así como contra cualquier fiscal delegado- por eventuales vulneraciones que se produzcan en desarrollo de la gestión administrativa, lo cual no sólo contrariaría la estructura funcional del poder judicial, sino que ciertamente no haría actual el propósito legislativo expresado en el último de los considerandos del Decreto 1382 de 2002, expedido para ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las acciones de tutela”.

“ El equívoco de esta tesis surge quizás de la frase “superior funcional”, que utiliza el primer inciso del numeral 2º, expresión sobre la que en otra oportunidad dijo la Sala ‘sólo es aplicable en tanto se trate de actuaciones de naturaleza jurisdiccional’, sin tener en cuenta que la competencia funcional opera en todos los regímenes no en atención a la naturaleza del órgano sino como una forma de distribución vertical de competencia o de instancias que también podría darse dentro de la estructura del poder judicial para las decisiones de carácter administrativo, si así lo dispusiera la ley ( ) ”.

“1.4. Así las cosas, partiéndose de la premisa que el numeral 2º del Art. 1º del Dto. 1382 de 2000 regula lo atinente a las acciones de tutela promovidas contra funcionarios y corporaciones de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, ya sea por actos jurisdiccionales, ora por actos administrativos, como atrás quedó dicho, y como quiera que el Fiscal General de la Nación carece de superior funcional, nada obsta para que en aras de la preservación de la “ estructura funcional ” que impera en el poder judicial, como también se anotara, sea la Corte Suprema de Justicia como órgano límite de la jurisdicción ordinaria la Corporación que conozca de las acciones de tutela instauradas contra el funcionario de mayor jerarquía del ente instructor, conforme a lo normado en el inciso 2º del numeral 2º, Art. 1º del Dto. 1382 de 2000” (radicado 12.890, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Sobre el fondo del asunto La sala negará el amparo, por estas razones: 1. De acuerdo con su criterio uniforme y reiterado –según se puede observar, por ejemplo, en los fallos del 4 de febrero y del 29 de abril del 2003 (radicados 12.890 y 13.413, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Carlos Augusto Gálvez Argote, respectivamente)- el juez constitucional no puede adelantar ni resolver oposiciones contra actos administrativos por medio de los cuales el Fiscal General de la Nación declara la insubsistencia de los servidores de esa Institución. Las resoluciones emanadas de quien -por mandato constitucional y legal- es el nominador en la Fiscalía General de la Nación, están amparadas por la presunción de acierto y legalidad. 2.

La acción de tutela es de carácter subsidiario y residual. A ella sólo se puede acudir en cuanto el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial. Si el artículo 238 de la Constitución Política dispone que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente… los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”, es claro que el actor cuenta con un medio eficaz para la salvaguarda de sus derechos.

La tutela, entonces, no es un mecanismo sustitutivo. De conformidad con los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, la petición de suspensión provisional se puede presentar desde el momento siguiente al de la notificación del acto de insubsistencia y debe ser resuelta en el auto que decida sobre la admisión de la demanda.

Así, la vía común se muestra ágil y cumple los mismos efectos reclamados a través del amparo. El afectado, entonces, debe cumplir con el ejercicio de esa vía. 3. El asunto debatido apunta a que se defina si con los exámenes en los que participó el demandante y que finalizaron con su nombramiento como Fiscal Local, adquirió el derecho a ser inscrito como funcionario de carrera, sin que pudiera ser declarado insubsistente -a pesar de haber sido promovido a Fiscal Seccional-, según argumenta en su petición. O si, por el contrario, sólo se trató de una designación provisional que facultaba al nominador a tomar la decisión censurada, por cuanto aquel procedimiento no comportó ningún concurso, sino un simple proceso de selección cerrado, que, por tanto, no causó el ingreso a la carrera de la fiscalía, según responde la representante de esta entidad, de acuerdo con la interpretación que hace de la normatividad correspondiente, hermenéutica que siendo seria y hallándose sustentada, está exenta de la tutela. 4.

Y tampoco es viable la tutela como instrumento transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, primero por la existencia de la ruta expedita a que se acaba de hacer alusión, y, segundo, por los motivos que con razón aduce la demandada: el doctor Torres es profesional, puede ejercer, cuenta con sus cesantías y puede seguir el sendero contencioso- administrativo.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No tutelar los derechos fundamentales reclamados por el doctor David Alfonso Torres Velásquez. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 23 de octubre de 2002, acción de tutela radicada 12.321, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.

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