SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13733 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación 13733 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación presentada por el señor Rafael Torres Oyola, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que el citado instauró en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Alcalde Distrital de Barranquilla.

I.

ANTECEDENTES Plantea el accionante, que prestó sus servicios como bombero al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, desde el 6 de febrero de 1992, y fue desvinculado del cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, es decir 65 años, mediante Resolución 0047 de 29 de marzo de 2005, emitida por el Alcalde de Barranquilla; decisión que fue confirmada por el mismo funcionario al desatar el recurso de reposición que contra ella interpuso.

Que para su desvinculación se violó el debido proceso, al haberse desconocido los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 86 del Decreto 1848 de 1969, conforme a los cuales el retiro del servicio sólo es procedente una vez la entidad de previsión social reconozca la pensión de jubilación o retiro por vejez, cosa que no sucedió en su caso; siendo lo correcto, el que la administración emita el acto administrativo y supedite su ejecución durante el término de 6 meses, a efectos de que se gestione el reconocimiento de la pensión. Que a otro ex trabajador del Distrito se le reconoció la pensión en el mismo acto administrativo que dispuso su retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo cual atenta de paso contra su derecho fundamental de igualdad.

Por tanto, acude a la presente tutela para que se dejen sin efecto los citados actos administrativos, se restablezcan sus derechos, y se ordene su reintegro y pago de salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de su retiro del servicio. II. DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La solicitud de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, obteniéndose las réplicas del caso, así: La Alcaldía del Distrito de Barranquilla, indicó que las normas invocadas por el actor no son aplicables a su situación, habida cuenta que aquél cotiza al I.S.S. para el riesgo de vejez, entidad que consecuentemente debe reconocer y pagar la pensión solicitada; y el Ministerio de Hacienda, contestó que nada tiene que ver con el asunto, pues los actos administrativos cuestionados no fueron emitidos por él. El a quo puso fin a la instancia, en fallo del pasado 10 de agosto, denegando el amparo deprecado, luego de considerar que lo debatido es un asunto de mero rango legal, que debe someterse al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el actor la impugnó, y en la sustentación del recurso manifiesta que el Tribunal debió abordar el estudio de la tutela, en el sentido de si efectivamente hubo o no violación del derecho fundamental del debido proceso; habida cuenta que ésta se interpuso como mecanismo definitivo y no transitorio, porque de todas formas, el último no es idóneo ni eficaz, como quiera que su edad no le permite someter el asunto a la jurisdicción contencioso administrativa, que en el Departamento del Atlántico se encuentra congestionada y el trámite de un proceso se lleva un tiempo no inferior a 4 años.

Lo anterior, sin contar que la a quo guardó absoluto silencio frente a la vulneración del derecho a la igualdad. V. CONSIDERACIONES Como es conocido, el Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela en el artículo 86 de la Carta, con la que se busca obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales de todas las personas en los casos en que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero a este mecanismo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable. Es esto último lo que se conoce como carácter residual o subsidiario de la tutela, el cual la torna en un medio de protección excepcional, esto es, que sólo puede intentarse o a ella acudirse a falta de otros mecanismos ordinarios.

Todo ello, con el fin de que no pierda su importancia, o que se desnaturalice como consecuencia de prácticas abusivas, o que por su intermedio se pretenda suplantar las distintas vías ordinarias diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos, la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela.

Así por ejemplo, ya en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

En ese orden de ideas, atendiendo justamente al carácter subsidiario de la tutela, y descendiendo al caso particular, es preciso acotar que la parte actora pretende impugnar una determinación adoptada por la administración, a saber, su retiro del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Siendo ello así, como ya lo advirtió la ad quo, la parte actora para tales fines dispone de otros medios de defensa judiciales, de carácter ordinario, lo que hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión de la administración rige a plenitud, a menos que se pruebe que con ella se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853, es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Ahora, por el hecho de que al accionante se le haya retirado de su puesto de trabajo, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, con ella obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar.

Ahora, en lo que tiene que ver con el derecho a la igualdad, basta señalar que el peticionario no demostró, como era su obligación hacerlo, que se hallaba en las mismas condiciones del ex trabajador con respecto al cual pretende igualdad de trato. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Rafael Torres Oyola contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Alcalde del Distrito de Barranquilla.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA