CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 13691 Primera Instancia Denis Barrera Gil PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 13691 Primera Instancia Denis Barrera Gil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 058 Bogotá D. C., mayo veintisiete (27) de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta por Denis Barrera Gil contra el Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital y una Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, protección a la familia y de los niños, presuntamente vulnerados con las providencias proferidas el 24 de enero y 25 de marzo de la presente anualidad, al no accederse a la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, y de la documentación allegada al expediente se infiere que, Denis Barrera Gil se encuentra privada de la libertad en la Recusión Nacional de Mujeres “El Buen Pastor” de esta capital cumpliendo pena de 60 meses de prisión impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja (Boyacá) en sentencia calendada el 22 de marzo del año pasado, al encontrarla responsable en calidad de coautora de los delitos de hurto calificado y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, según hechos cometidos en la finca “Tinjacá”, ubicada en la vereda “La Lajita” (Tunja).

La acción de tutela la interpone la condenada, contra el auto proferido por el Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad el 24 de enero del año en curso, por medio del cual se negó sustituir la pena de prisión por la prisión domiciliaria (art. 38 C.P.), e igualmente, contra el del 25 de marzo siguiente mediante el cual una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Barrera Gil confirmó esa determinación. Afirma la accionante que, contrario a lo aducido por los funcionarios demandados en las providencias que cuestiona, no se trata de una mujer que ponga en peligro a la comunidad, pues no es cierto que hubiera estado en el lugar de los hechos amenazando con armas de fuego a personas inocentes, ya que su participación se limitó a “ entretener a una señora y sus hijos”, mientras los otros compañeros de delincuencia “ pasaban para otra finca y le quitaban el dinero a un señor que tenía muchísima plata”.

Que por ser madre cabeza de familia con dos hijas menores que se encuentran a cargo de un cuñado –soltero y alcohólico-, y sin antecedentes penales o contravencionales, tiene derecho a cumplir la condena en su casa, sin que pueda desconocerse su desempeño personal, laboral y familiar, como lo ha demostrado con las declaraciones extrajuicio aportadas para que se acogiera la solicitud de sustitución pretendida.

En apoyo de sus planteamientos, transcribe apartes de providencia de esta Sala del 2 de diciembre de 1995 – M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda - en la que se analizan las exigencias del instituto de la detención domiciliaria. Así mismo, recuerda lo aseverado por la Corte Constitucional en sentencia C-184 de marzo 4 de 2003 al declarar exequible el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en la cual “ reafirma los conceptos de MUJER CABEZA DE FAMILIA…, preservando las condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta…” Se ordene la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria, declarándose la vulneración de los derechos fundamentales especificados en el escrito de tutela, demanda la condenada Denis Barrera Gil.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, y se envió a ellas copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. 2- Los funcionarios accionados no se pronunciaron con relación a la tutela interpuesta por Denis Barrera Gil. 3- Al expediente de tutela se aportaron las copias de las providencias cuestionadas por la demandante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como uno de los accionados es la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la accionante cuestiona las decisiones por medio de las cuales se negó la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, argumentando que cumple los requisitos estipulados por la Ley 750 de 2002, como mujer cabeza de familia, para que se le permita cumplir en su casa la condena que la mantiene privada de la libertad. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4- En el presente trámite se encuentra demostrado que la accionante fue condenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja en calidad de coautora de los delitos de hurto calificado y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imponiéndosele pena de 60 meses de prisión, la que descuenta en la Reclusión Nacional de Mujeres “El Buen Pastor” de esta capital. 5- El Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió solicitud de la condenada –en este trámite de tutela no se conoce la fecha en que la presentó-, sobre sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, la que negó a través de auto de enero 24 de 2003. 6- La condenada interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la anterior determinación, negándose la reposición de lo decidido en auto de febrero 25 siguiente, concediéndose el recurso vertical. 7- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá presidida por la doctora Graciela Ciro de Gallardo, por medio de providencia del 25 de marzo de la presente anualidad, confirmó el auto impugnado por la condenada Barrera Gil. 8- Equivocada se encuentra la accionante al considerar que puede hacer uso de la tutela como si se tratara de una tercera instancia, cuando ha agotado los medios judiciales de defensa existentes al interior del trámite concerniente a la ejecución de la pena a cargo del Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, sin que puedan catalogarse como vías de hecho las providencias por medio de las cuales se negó la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria.

En efecto, si tanto la juez, como los magistrados demandados, expusieron las razones de hecho y de derecho para concluir que Denis Barrera Gil no tenía derecho a la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, haciendo alusión incluso, a lo dispuesto por la Ley 750 de 2002, en ninguna vía de hecho incurrieron, y por tanto, ningún derecho fundamental transgredieron.

Conviene recordar, para mejor entendimiento del asunto, la fundamentación expuesta en los autos cuestionados a través de la acción de tutela. La Juez discurrió así: “…para los efectos del inciso 2 del art. 1 de la Ley 750 / 2002, es imperativo el análisis de la personalidad y el devenir histórico del condenado en cuanto a su comportamiento personal, laboral, familiar o social.

De tal forma que el sustituto de la prisión domiciliaria no puede ni debe considerarse como la máxima general a aplicar, pues hay que tener en cuenta la entidad del delito, que no ocasione mayor alarma social, que su modo de ser y de comportarse en la sociedad permitan una mayor aproximación o un juicio coherente a la realidad de la readaptación social.

“Por ende, se pone de manifiesto en la sentenciada DENIS BARRERA GIL, que colocará en peligro los intereses de la comunidad, amén de que impide confiar que en caso de sustituirse la pena de prisión por prisión domiciliaria, no evadirá el cumplimiento de la pena, a lo que se une la misma naturaleza de la conducta punible por la cual resultó sentenciada…no resultando dable pensar que personas comprometidas con esta clase de comportamientos, que están generando angustia y alarma social, puedan ofrecer tranquilidad, seguridad y ejemplo a sus hijos y menos aún, que no pongan en peligro la seguridad de los coasociados, entre otras; por lo que se NEGARÁ el instituto solicitado…” Por su parte, el tribunal aseveró: “…en torno a determinar si concurre el requisito establecido por la Ley 750 de 2002 para conceder el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, debe indicarse que entraña un juicio fundado en la capacidad y comportamiento de la sentenciada en el marco social y, especialmente en el familiar, perfil que condensa el diagnóstico de personalidad reflejada en sus actos y que han de extractarse del contenido del expediente.

“Para determinar tal aspecto no se puede sesgar la naturaleza y gravedad de la conducta punible, su modalidad, y demás factores reales que sin duda constituyen hechos indicadores y razonados que permiten decantar el riesgo futuro que para la comunidad debe pronosticarse de la conducta de la procesada mas aún, teniendo en cuenta el perjuicio ocasionado a la colectividad, ya que delitos como el cometido por la sentenciada, son los que hoy en día aquejan bastante a la sociedad, la que se ve desprotegida de personas inescrupulosas, que como la procesada, se valen de las condiciones geográficas en que se encuentran para cometer y garantizar el éxito de sus actividades delictivas.

“No puede olvidarse tampoco, que el sitio de ocurrencia de la conducta punible, se encontraba bastante lejos de donde DENIS BARRERA GIL tiene el asiento de su núcleo familiar y donde desarrolla las labores legales de las cuales devengaba lo necesario para el sustento de ella y su familia. Precisamente, esa circunstancia territorial, denota la preparación ponderada de la conducta criminal y la predisposición a la realización de cada una de las etapas del íter críminis.

“Si bien es cierto, se allegan algunos elementos probatorios que dan cuenta de un comportamiento social y familiar excelente de DENIS BARRERA GIL, debe indicarse que tales aspectos escapan por completo a la realidad procesal en la que se hace evidente un desempeño totalmente ajeno al que ha de observar una persona de bien, que propende por sus intereses familiares y está acorde al bien común. “Tampoco puede tenerse como sustento del desempeño familiar y social de la procesada, la situación, que aduce, viven actualmente sus menores hijas, pues ello deriva directamente de su comportamiento malsano, para el cual se ha instituido la pena como mecanismo resocializador.

“Basta conocer los hechos por los cuales se le enjuició, para concluir que DENIS BARRERA GIL resulta elemento perjudicial para su entorno social, lo que permite concluir que colocará en peligro a la comunidad y que evadirá el cumplimiento de la pena, siendo por ello necesario que purgue la totalidad de la pena impuesta con fines a su resocialización…” Lo plasmado por los funcionarios accionados en las providencias a las que se ha hecho alusión, se ajusta a lo dispuesto por el ordinal 2 del artículo 38 del Código Penal, es decir, en cuanto a la necesidad de que el funcionario realice una valoración de las condiciones subjetivas para efectos de determinar si es posible la concesión de la prisión domiciliaria, postura igualmente prohijada por esta Sala en auto del pasado 8 de mayo: “El propósito del legislador con la expedición de la Ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de protección. “Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los ‘desempeños’, que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral…” (M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés). 9- De aceptarse el planteamiento de la accionante, se desconocería la independencia y autonomía de los funcionarios judiciales, al inmiscuirse el juez de tutela en temas de la exclusiva competencia del juez natural al que constitucional y legalmente corresponde decidir el asunto.

Por eso la personal concepción que tiene la condenada sobre la forma en que tenía que ser decidida su solicitud, no puede descalificar las providencias cuestionadas a través de la demanda de tutela, cuando como ha quedado visto, ninguna vía de hecho puede atribuírseles. Esta Corporación ha dicho al respecto: “…la imposibilidad funcional en que se encuentra el juez de tutela para extender sus facultades hasta el proferimiento de órdenes sobre la oportunidad para el ejercicio de la jurisdicción que otro funcionario, en su calidad de director –responsable del proceso-, estaría en la imposibilidad de actuar.

“La Dirección de un proceso no puede ser compartida entre el funcionario de conocimiento y el juez de tutela, pues ello constituiría una flagrante violación de la independencia y autonomía que los Administradores de Justicia deben ostentar en un Estado Social de Derecho”. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente el amparo constitucional invocado por Denis Barrera Gil. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de mayo 6 de 1997.

M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.