Acción de tutela No. 13682 Jhon Gelver Hernández G., y otro Acción de tutela No. 13682 Jhon Gelver Hernández G., y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 58. Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003). ASUNTO Se resuelve la demanda de tutela interpuesta a través de apoderado por HOBER GILBERTO MARIN TELLEZ y JHON GELVER HERNANDEZ GARCIA contra el Juzgado 7º penal del circuito especializado y una sala de decisión penal del tribunal superior de Bogotá por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad personal.

ANTECEDENTES 1. En sentencia de nueve (9) de enero de la pasada anualidad, recaída dentro de dos causas acumuladas, el Juzgado 7º penal del circuito especializado de Bogotá adoptó, entre otras determinaciones, la condena de HOBER GILBERTO MARIN TELLEZ a las penas principales de dieciocho (18) años de prisión y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales, y JHON GELVER HERNANDEZ GARCIA a la también pena principal de nueve (9) años, al considerar que eran penalmente responsables, el primero, a título de autor, de los delitos de homicidio agravado tentado, concierto para delinquir en calidad de promotor, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, violencia contra empleado oficial y falsedad personal, y el segundo, también autor de los ilícitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas, y cómplice del delito de homicidio agravado tentado. 2.

Al ser apelada la anterior sentencia por el procesado MARIN TELLEZ y el defensor de HERNANDEZ GARCIA, una sala de decisión penal del Tribunal superior de Bogotá le impartió confirmación en la suya de once (11) de junio siguiente, aunque rebajó la pena de prisión impuesta a HOVER GILBERTO MARIN TELLEZ, la cual fijó en doscientos diez (210) meses. 3.

Once (11) meses después aproximadamente de haber quedado ejecutoriado el fallo anterior, los condenados promueven por conducto de apoderado acción de tutela contra las citadas sentencias, acusando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad personal, pues en su sentir los juzgadores de instancia incurrieron en vía de hecho al condenarlos, entre otros comportamientos, por el delito de homicidio agravado en el grado de tentativa, cuando de acuerdo a la prueba recaudada se trataba únicamente de lesiones personales, en punto de lo cual el apoderado de los actores presenta su “respetuosa divergencia” con los argumentos expuestos en los fallos.

Al estimar demostrada la vía de hecho por defecto fáctico, demandan por vía de tutela la protección de sus derechos, con la pretensión por que se decrete la nulidad de las sentencias, y “se ordene lo pertinente”. Reconoce el apoderado de los accionantes que contra la decisión de segunda instancia procedía el recurso extraordinario de casación, pero afirma que no se intentó “ por falta de recursos económicos”, por lo que subsidiariamente acude a la acción de tutela. 4.

De los hechos y pretensiones contenidos en la anterior demanda se corrió traslado a las autoridades accionadas. El Juez 7º penal del circuito especializado de Bogotá, se remitió en su contestación a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, agregando que los procesados tuvieron la oportunidad de recurrir el fallo, por lo que de haber incurrido en una vía de hecho correspondía al Tribunal subsanar el yerro, siendo por ello inadmisible la pretensión de buscar la invalidez del fallo a través de este mecanismo.

El magistrado que fungió como ponente del fallo de segunda instancia, adjuntó fotocopia de la decisión, a cuyo contenido se remitió en respuesta a la demanda. Por su parte, el fiscal delegado ante la primera instancia solicitó el rechazo de las pretensiones, en consideración a la omisión de los accionantes en interponer la casación y la inexistencia de vías de hecho en la actuación adelantada en contra de los accionantes, aspectos sobre los cuales se refirió concretamente en respuesta a los argumentos consignados en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente a la evidencia de que los actores, como se indica en la demanda, no interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en este evento, siguiendo los lineamientos trazados en casos similares. En reiterados pronunciamientos se viene en juzgar, como así también lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, ya que, como regla general, la inconformidad de los sujetos procesales con las decisiones adoptadas por los jueces ha de ser planteada y alegada en forma oportuna a través de los medios de impugnación consagrados en los respectivos estatutos procesales.

Por lo que se establece del contenido de la demanda, los accionantes pretenden la protección constitucional de sus derechos, pese a que al interior del proceso no hicieron uso del mecanismo adecuado para la defensa de los mismos. En efecto; no obstante la posibilidad que tenían de interponer la casación, si se toma en cuenta la pena señalada para el delito de homicidio, que supera los ocho (8) años previstos en el artículo 205 del código de procedimiento penal, la sentencia de segundo grado quedó ejecutoriada sin que los condenados o sus defensores acudieran a este recurso extraordinario, como se informa por su apoderado en tutela.

Resulta indiscutible, entonces, que el amparo deviene improcedente en cumplimiento de los artículos 86, inciso 3º, de la constitución política, y 6-1 del decreto 2591 de 1991. Atendida esta circunstancia, no les era posible entablar esta acción, pues la jurisdicción constitucional no fue establecida como jurisdicción paralela para proteger derechos fundamentales cuya protección también se podía demandar por otro instrumento procesal idóneo, olvidando que dentro de la legislación nacional la casación persigue fines de efectividad del derecho material y las garantías de los sujetos procesales, con la cualidad de reparar todos los vicios constitucionales y legales que eventualmente padeciere el proceso.

El representante judicial de los actores no desconoce esta situación, pero justifica la procedencia de la acción de tutela al sostener que no se intentó por motivos económicos, lo cual resulta paradójico si se toma en cuenta que para promover esta acción de tutela no tuvieron inconveniente de contratar un abogado de confianza. Pero, aún de aceptar que desecharon aquella posibilidad por carecer de los medios para contratar en su momento un abogado, ello tampoco justifica la utilización de la tutela como medio alternativo de defensa, pues bien podían acudir a la Defensoría del pueblo para que se les proveyera de los servicios de un togado especializado en la materia, y no dejar pasar la oportunidad para meses después hacer uso de la tutela con la pretensión de recuperar términos y oportunidades vencidas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que este instrumento únicamente se estableció para llenar el vacío donde falta el mecanismo de protección para un derecho fundamental, resulta improcedente la tutela en este caso, por lo que se denegará la tutela, sin otras consideraciones. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Denegar por improcedente el amparo constitucional invocado por conducto de apoderado por HOBER GILBERTO MARIN TELLEZ y JHON GELVER HERNANDEZ GARCIA. 2. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 7