administrativo que se estima contrario al ordenamiento jurídico, y contra éste cabe la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial como el citado, cuya eficacia no resulta afectada por el hecho de que se deniegue el presente amparo como parece República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13.631 Fernando Serna Beltrán República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13.631 Fernando Serna Beltrán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado Acta No. 065 Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil tres (2003).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por FERNANDO SERNA BELTRÁN, contra el fallo del 30 de abril del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tuteló el derecho de petición y negó por improcedente el amparo invocado en protección de las garantías fundamentales al debido proceso, trabajo, honra y buen nombre presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional - Comando General - y la Jefatura de Recursos Humanos del Cuartel General del Comando del Ejército.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito que encabeza esta actuación se tiene que FERNANDO SERNA BELTRÁN, se desempeñaba al servicio del Ejército Nacional como “Adjunto Intendente Kardista”, encargado del archivo de historias clínicas y que fue declarado insubsistente mediante orden administrativa No. 1043 del 14 de marzo del año en curso emanada de la Dirección de Personal del Comando del Ejército, por medio de la cual se dispuso su retiro activo de la Institución con fundamento en “la causal 45 del Decreto 1792”, es decir, con fundamento en informe de inteligencia que considera inconveniente la permanencia en el servicio de un funcionario de carrera por razones de seguridad nacional.

El accionante afirma que le fueron conculcados sus derechos fundamentales por cuanto no es funcionario de carrera y además, la autoridad accionada comunicó indebidamente el acto administrativo por medio del cual dispuso su desvinculación, la cual se efectuó mediante radiograma número 0727 del 3 de marzo de 2003 cuya fecha de emisión se registra con 11 días de anterioridad, notificación que se negó a suscribir ordenándose la fijación de un edicto el 17 de marzo de la presente anualidad por el Comandante del Batallón de Sanidad por medio del cual notificó la citada orden administrativa.

Además, por cuanto en ejercicio del derecho de petición, solicitó ante el Comandante del Ejército, se procediera a ordenar la notificación legal de la decisión de retiro y además interpuso ante el mismo los recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicho acto, sin que se hubiera producido respuesta alguna. Manifiesta que tiene conocimiento que para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuyo amparo propende, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero estando en juego la manutención de su esposa e hijos y la suya propia, impetra la tutela como mecanismo transitorio en orden a evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior solicita se tutelen sus derecho fundamentales y se ordene a los Comandantes del Ejército y del Batallón de Sanidad, le permitan seguir laborando en igualdad de condiciones a como lo venía realizando, sin que se entienda rota la solución de continuidad en la prestación de sus servicios laborales. LA ACTUACIÓN El señor Comandante del Ejército Nacional comunica en referencia al asunto debatido que el derecho de petición fue resuelto mediante oficio del 10 de abril de 2003, precisando que la desvinculación del accionante se produjo con fundamento en la previsión contenida en los artículos 38 numeral 9º., literal C y 45 del Decreto 1792 de 2000, esto es por razón de informes reservados de inteligencia que, en tratándose del personal civil que labora al servicio del Ministerio de Defensa, es causal de retiro del mismo.

Agrega que dicho sustento legal goza de la presunción de legalidad, porque a la fecha no ha sido declarado inexequible y precisa que el trámite de notificación se surtió mediante edicto por cuanto el empleado se negó a firmar la notificación personal al no encontrarse de acuerdo con la misma. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal fundamenta la improcedencia de la acción de tutela, en que el procedimiento adelantado en torno a la notificación del acto que declaró insubsistente al accionante se surtió con las debidas formalidades legales, en la medida que debió recurrirse en forma supletoria a la fijación del edicto ante la renuencia del actor a notificarse personalmente del mismo, según se hizo constar oportunamente.

Además, considera el a quo que como contra los actos que decretan nombramientos o remociones, por principio general, no proceden los recursos en vía gubernativa, salvo casos especiales, no se puede considerar vulnerado el debido proceso porque este caso no corresponde a ninguna excepción prevista en la ley. Precisa la Colegiatura que al no ser el accionante empleado de carrera, es por esa misma razón que “puede ser removido de manera más informal”, no conculcándose, por ello, sus derechos al trabajo, honra y buen nombre.

Y concluye el Tribunal, manifestando que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la vía contencioso administrativa, en donde puede controvertir la decisión emitida, lo que impide la aplicación del instituto excepcional de la acción de tutela. Adicionalmente, en punto al derecho de petición, el a quo afirma que invocando éste, el actor interpuso los recursos de reposición y apelación, pero no se dice nada al respecto en la respuesta ofrecida, en cuanto si proceden o no, dejándolo en la incertidumbre en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, vulnerándose la garantía fundamental establecida en el artículo 23 de la Constitución Política.

En consecuencia, ordena al Ejército Nacional ofrezca en el término de 48 horas una respuesta en torno a los recursos interpuestos por el accionante. LA APELACIÓN El demandante disiente de la decisión del Tribunal que le negó la protección a sus derechos resaltando sustancialmente que si bien es cierto los actos administrativos que disponen la remoción de un empleado, no son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa, en realidad lo que pretendió que se protegiera era el debido proceso, en tanto no se trató de un acto discrecional de remoción, sino de una destitución disfrazada bajo la aplicación del artículo 45 del Decreto 1791 de 2000, norma esta aplicable únicamente a los empleados de carrera, no habiéndose demostrado dentro presente trámite que él ostentara tal condición, luego para esclarecer la supuesta inconveniencia para la seguridad nacional, argumento en el cual se sustentó la destitución, debió ventilarse un proceso disciplinario o penal.

Comenta que los empleados públicos que no son de carrera pueden ser nombrados y removidos libremente, pero tal potestad como lo tiene definido la jurisprudencia, no puede generar en arbitrariedad. Expresa que cuando se declara la insubsistencia de un servidor público no puede imperar otro interés que el mejoramiento del servicio, lo cual no ocurrió en su caso, pues insiste lo que sucedió fue una “ EVIDENTE DESTITUCIÓN DISFRAZADA”.

Manifiesta que tiene perfectamente entendido que cuenta con medios de defensa judicial distintos a la tutela para demandar la ilegalidad del acto administrativo, pero en la medida que se sabe que los procesos administrativos tardan en resolverse de seis a ocho años, ese no puede ser el otro medio judicial para hacer valer sus derechos. Conforme a lo anterior, solicita se revoque el fallo impugnado en lo que fue materia de la negación dispuesta, para en su lugar, se ordene que se procede de acuerdo con las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conveniente resulta precisar que el Tribunal Superior de Bogotá tuteló el derecho de petición del actor y le ordenó al Ejército Nacional que dentro del término improrrogable de 48 horas produzca una respuesta en torno de los recursos interpuesto contra el acto administrativo que desvinculó del servicio al señor FERNANDO SERNA BELTRAN, como tal aspecto no fue impugnado por la entidad accionada, por tal razón sobre el mismo no se ocupará la Sala, porque de hacerlo podría eventualmente afectarse la situación del actor, quién en autos fungiría como apelante único.

Realizada la aclaración anterior, encuentra la Sala que el accionante pretende que el juez de tutela defina la legalidad y acierto de la Orden Administrativa de Personal N° 1043 del 14 de marzo del año en curso, mediante la cual se le retiró del servicio activo que venía prestando en las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, pretensiones que resultan improcedentes en tanto como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el amparo no ha sido establecido para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro y definido que el propio artículo 86 de la Carta Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respecto efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, Es así como la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto que concita la atención de la Sala, el accionante acudió a la tutela como mecanismo transitorio, punto sobre el cual el Tribunal nada dijo. Sin embargo, encuentra la Corte que no se está frente a un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo. Lo primero, porque el actor dispone de medidas inmediatas ante los jueces contencioso administrativos, las cuales en principio podrían conjurar la situación por él planteada, como lo son la suspensión provisional del acto administrativo cuya ilegalidad acusa, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

En segundo lugar, de prosperar las acciones que la ley establece al efecto podrá obtener el restablecimiento del derecho con todas las consecuencias que ello implica, entre ellas, el seguir laborando en igualdad de condiciones a como lo venía haciendo, “ sin que se haya producido ruptura en la solución de continuidad en la prestación” del servicio laboral, pretensión que reclama por esta vía que, se insiste, no es la indicada.

Como tercer aspecto, la idoneidad de la vía judicial establecida en el ordenamiento jurídico regular no se puede demeritar, como lo pretende el actor, por la probable tardanza en su definición, pues ella involucra el debido proceso que el Estado jurisdiccional debe garantizar a todas las personas intervinientes en las controversias sometidas a su consideración. De manera que la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y residual, impide al juez que la conoce pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Comando General del Ejército Nacional, pues, ello entrañaría un desconocimiento del juez natural, que en este caso lo es la jurisdicción contenciosa administrativa y resquebrajaría la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y democrático de Derecho.

Ese juez natural es el competente para determina, en la etapa procesal que sea apropiada con fundamento en los medios de persuasión correspondientes, si el retiro del servicio del accionante se encuentra ajustado a derecho o por el contrario el nominador desconoció el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si las pretensiones del actor se hacen consistir en el proferimiento de un acto administrativo que se estima contrario al ordenamiento jurídico, y contra éste cabe la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial como el citado, cuya eficacia e idoneidad no demerita el impugnante, la solicitud de amparo deviene improcedente como bien decidió el Tribunal en los puntos objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la providencia impugnada, en los aspectos materia de inconformidad, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 3. Notificar el presente fallo de conformidad con el artícullo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 11