SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13611 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 13611 Acta No. 78 Bogotá, D.C. seis (6) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación presentada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES – y el Ministerio de Educación Nacional, contra la sentencia proferida por la Sala Unica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela que la señora Mery Rincón Araque instauró en contra de las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Solicita la señora Mery Rincón Araque por medio de la presente tutela, que se le ordene a las Directivas de las entidades accionadas proceder a convocarla para la presentación de la prueba de concurso de méritos para la selección de docentes, en igualdad de condiciones que los demás convocados en el Municipio de Sogamoso, amparándose así sus derechos al trabajo, igualdad y mínimo vital.

Como sustento de sus pretensiones, plantea que las entidades accionadas convocaron a prueba de conocimientos a los aspirantes a ocupar cargos de docentes, examen que fue llevado a cabo el 16 de enero de 2005, correspondiéndole en su caso la jornada de la mañana en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso. Allí se presentó en la fecha y hora programada, habiéndole sido imposible su ingreso, ya que en la portería se estaban presentando serios disturbios, lo que motivó que no realizara ningún esfuerzo por ingresar habida consideración que temía por su integridad física.

A eso del medio día, y pese que a las 9.40 a.m. algunas personas habían logrado entrar a las instalaciones del referido Colegio ayudados por la fuerza pública, se levantó un acta de suspensión de las pruebas para el referido concurso por disposición de las directivas del ICFES. En consecuencia, le solicitó a las entidades accionadas que se le citara nuevamente para la realización del examen correspondiente, obteniendo a cambio una respuesta negativa con el argumento de que otros aspirantes sí habían presentado la evaluación. II.

DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La solicitud de Amparo Constitucional fue tramitada por la Sala Unica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, quien ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, no obteniéndose oportunamente ninguna respuesta. Dicha Corporación puso fin a la primera instancia en fallo del 7 de julio de 2005, disponiendo proteger los derechos fundamentales de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de la tutelante, y ordenó a los accionados que dentro del término de tres meses programen y realicen la prueba de conocimientos que ésta no pudo presentar Para esa decisión consideró, que la prueba recopilada da cuenta que en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, el día y hora en que fue convocado el examen de conocimientos, se presentaron serios disturbios que impidieron presentarlo a algunos aspirantes, entre ellos la accionante, lo que originó la suspensión del mismo.

De allí que, al haber efectuado algunos la prueba de conocimientos, en la hora y fecha indicadas, sin mayor tipo de inconvenientes, se le haya dado un trato desigual a ésta, impidiéndosele de contera su acceso a un cargo público, motivo suficiente para la prosperidad de la tutela. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión las entidades accionadas la impugnaron y en la sustentación el ICFES señala que no le impidió a ningún aspirante el acceso a la presentación del examen de conocimientos; antes bien, con la ayuda de la fuerza pública, dispuso lo que estaba a su alcance para ofrecer garantías a los concursantes.

Adicionalmente sostiene, que suministró una respuesta conjunta que fue difundida por distintos medios de comunicación, respondiendo de tal manera a todos los peticionarios que realizaron reclamos próximos al de la parte actora; que en tal contestación dio a conocer que la prueba se pudo ejecutar en casi todos los municipios del país en donde se realizó la convocatoria, excepto unos cuantos, por lo cual citó a la realización de un nuevo examen; y que para el caso del Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, ordenó realizar una nueva prueba para el personal que había sido convocado en la jornada de la tarde, respecto al cual fue imposible garantizar la presentación del examen, lo que no sucedió con la jornada de la mañana, habida cuenta que muchos aspirantes sí lo presentaron y obtuvieron un buen puntaje.

De allí que realizar una nueva prueba a la tutelante, violaría el derecho a la igualdad de los demás concursantes que en su momento la efectuaron siguiendo las recomendaciones y los procedimientos establecidos por él. En consecuencia, infiere que todo aquel que no presentó el examen en la jornada de la mañana, fue porque no quiso hacerlo, pues aunque con retraso, siendo las once de la mañana del día programado, la prueba se pudo realizar.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional, luego de citar la normatividad del caso, sostuvo que actuó dentro del ámbito de su competencia, correspondiéndole al ICFES y a las distintas entidades territoriales llevar a cabo las diferentes etapas del concurso. Por ello, y porque en su caso autorizó una nueva fecha para la realización del examen en aquellos eventos en que razones operativas impidieron su presentación oportuna, es que solicita la revocatoria del fallo de primera instancia. V. CONSIDERACIONES El Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela en el artículo 86 de la Carta, con la que se busca obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales de todas las personas en los casos en que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

A dicho mecanismo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable. Es esto último lo que se conoce como carácter residual o subsidiario de la tutela, el cual la torna en un medio de protección excepcional, esto es, que sólo puede intentarse o a ella acudirse a falta de otros mecanismos ordinarios de defensa.

Todo ello, con el fin de que no pierda la importancia que tiene, o que se desnaturalice como consecuencia de prácticas abusivas, o que por su intermedio se pretenda suplantar las distintas vías ordinarias diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos, la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela.

Así por ejemplo, ya en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

En este orden de ideas, atendiendo justamente a ese carácter subsidiario de la tutela, y descendiendo al caso particular, es preciso acotar que en el fondo la parte actora pretende impugnar una determinación adoptada por la administración, a saber, la negativa de permitirle presentar un nuevo examen, lo cual dejó de hacer durante la jornada de la mañana del día 16 de enero hogaño en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, pese a haber sido debidamente convocada para el efecto.

Siendo ello así, la actora para tal fin dispone de otros medios ordinarios de defensa, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de esta acción, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental. Y es que en lo que se refiere a cuáles requisitos deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad por aplicar, o las condiciones, oportunidades y fechas para la presentación de las pruebas de conocimientos, corresponde definirlo en este caso al Ministerio de Educación Nacional y desde luego al ICFES, y los actos administrativos que para ello profieran, deben ser recurridos por los interesados ante tales entidades, y en última instancia acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero ello no es materia del ámbito constitucional.

Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión de la administración rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación se les causa un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853, es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Es que por el solo hecho de que a la parte actora no se le permita presentar un nuevo examen, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa, aquélla obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar.

Ahora bien, sostuvo el a quo que a la parte accionante se le vulneraron sus derechos de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. De tal posición discrepa esta Sala por las razones que seguidamente se pasan a exponer: No desconoce la Corte que el día y hora que fueron programados para la realización de la evaluación, tal y como se advierte en el expediente, efectivamente existieron alteraciones del orden público, no solamente en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, sino también a todo lo largo y ancho del territorio nacional, según información ampliamente difundida por los distintos medios de comunicación. Ello motivó que se presentaran diferentes situaciones, que por lo tanto, analizando caso por caso, deben ser tratadas con distinto rasero.

Una primera, la más generalizada, fue aquella que consistió en que las pruebas, pese a las dificultades de orden público, efectivamente se pudieron llevar a cabo en casi todas las regiones del país. Un segundo evento sucedió en sentido contrario, es decir que en muy contados casos el examen de conocimientos definitivamente no se pudo realizar.

En tercer lugar, hállanse los casos como el de Sogamoso, en los cuales la prueba de conocimientos, aunque con dificultades, se efectuó durante la jornada de la mañana, habiendo sido completamente imposible su realización durante la jornada de la tarde. Tan particular situación, originó que el examen fuera suspendido para los aspirantes de la tarde, a quienes con posterioridad se les realizó la correspondiente evaluación. Naturalmente, como es apenas lógico, no se hizo esto mismo con respecto a aquellos aspirantes de la jornada de la mañana que no la presentaron, caso que perfectamente encaja en la situación de la parte actora.

Y es que en verdad, así hubiese sido con las dificultades conocidas en autos, y aún con un retraso de casi dos horas, lo cierto es que la prueba programada en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, a llevarse a cabo en horas de la mañana, efectivamente fue presentada por buen número de aspirantes, no entendiéndose entonces por qué razón el resto de los concursantes, entre ello la actora, no hizo lo propio.

Así las cosas, ninguna violación pudo haber existido a los derechos fundamentales de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos radicados en cabeza de la parte accionante; porque se insiste, aunque con dificultades, la prueba fue realizada para los aspirantes de la jornada de la mañana. Distinto sería si el examen se hubiese suspendido para los concursantes de esta misma jornada, evento en el cual la administración sí estaría obligada a convocarla para la presentación de una nueva prueba de conocimientos.

Así las cosas, una verdadera y evidente violación a la igualdad, con respecto a los aspirantes que sí presentaron la prueba durante la jornada de la mañana, entrañaría el que se permitiera la presentación de un nuevo examen a todos los concursantes que no lo hicieron ese día, en dicha jornada y en el mismo lugar. Por lo expuesto, y sin que se hagan necesarias más consideraciones, se impone revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, pues se reitera, existe otra vía ordinaria judicial idónea para la protección impetrada, y ninguna violación a los derechos fundamentales de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos existió en el presente caso.

En consecuencia se denegará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Unica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela instaurada por Mery Rincón Araque contra el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO. - NEGAR el amparo constitucional solicitado por la accionante. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PÁGINA