SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13605 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente Doctor LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación 13605 Acta No. 78 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de de dos mil cinco (2005) Se procede a resolver la impugnación presentada por la señora Angela Inés Alvarez Benavides a nombre propio y en representación de su hijo Miguel Esteban Silva Alvarez contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía del Municipio de Ibagué. I.

ANTECEDENTES La señora Angela Inés Alvarez Benavides, es educadora, y cuando se profesionalizó y fue inscrita en el escalafón como licenciada en educación preescolar, regía el Estatuto Docente de 1979, cuyo artículo 5º únicamente exigía para obtener el nombramiento indispensable para el ejercicio de la docencia en planteles oficiales de educación, tener el título y la inscripción en el escalafón. Luego se expidieron la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), que en su artículo 5º introdujo el requisito concursal; y el Decreto Ley 1278 de 2002 (Estatuto de la Profesión Docente), que en el artículo 7º mantuvo dicho requisito adicional, únicamente aplicable a los educadores nuevos y no a quienes ya tenían su derecho legítimo consolidado conforme a los arts. 25, 53, 58 y concordantes de la Constitución Nacional, en virtud del principio general de la irretroactividad de la ley.

El Alcalde Municipal de Ibagué, expidió el Decreto No. 0587 del 15 de octubre de 2004, por medio del cual convocó a concurso público de méritos a los docentes de su jurisdicción; el cual modificó luego por medio del Decreto No. 0627 del 5 de noviembre del mismo año. Tales actos administrativos fueron proferidos con fundamento en las autorizaciones otorgadas por el Decreto 3238 del 06 de octubre de 2004, por medio del cual se reglamentaron los concursos que rigen para la carrera docente y se determinaron criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación;

Decreto que a la vez fue expedido, con fundamento en el artículo 9º del Decreto Ley 1278 de 2002. El Alcalde de Ibagué, quien expidió los citados decretos de alcance municipal, no tuvo en cuenta lo dispuesto por el art. 16 de la Ley 909 de 2004, que exige la conformación de la Comisión de Personal Departamental, la que a su vez depende de la conformación de la Comisión Nacional del Servicios Civil, que a la fecha de convocatoria del concurso, tampoco había sido conformada; obviando además, el concepto emitido por la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado, del 17 de septiembre de 2004, y soslayando ostensiblemente los arts. 3º y 32 de la Ley 909 de 2004.

La citada Alvarez Benavides, a pesar de tener una profesionalización de mas de 25 años, no ha sido vinculada por nombramiento definitivo, en ninguna de las plantas de personal docente de la Nación, el Departamento del Tolima o el Municipio de Ibagué, por lo que corre el riesgo de ser desvinculada del servicio por declaración de insubsistencia de su nombramiento provisional como docente adscrita a la institución educativa “Leonidas Rubio Villegas”, como represalia por no haberse presentado a concurso, en razón de haber adquirido sus derechos a la vinculación mucho antes de haberse expedido las disposiciones legales que instituyeron éste como “conditio sine qua non” para pertenecer a la nómina de la docencia oficial.

Dicha señora es madre de Miguel Esteban Silva Alvarez, quien por encontrarse seriamente afectado por la disminución de sus facultades psíquicas, requiere más afecto y atención que un menor de edad, y ante una eventual declaratoria de insubsistencia del nombramiento de su progenitora, quedaría desprotegido en cuanto a su seguridad social, contrariando lo dispuesto en el artículo 47, concordante con el inciso final del art. 13 de la Carta política de 1991.

En consecuencia, por considerar la tutelante vulnerados sus derechos a la vida, a disfrutar de un orden político, económico y social justo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y protección especial a la madre cabeza de familia y a los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, pretende a través del presente mecanismo, que se ordene a los accionados suspender en forma inmediata, el trámite administrativo de declaración de insubsistencia de los docentes de la planta de personal de la Secretaría Municipal de Educación que se encuentran en provisionalidad y no se presentaron a concurso, ó suspender la ejecución del respectivo acto administrativo respecto de ella, si ya se expidió; permaneciendo vigentes dichas órdenes, hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida de fondo y en forma definitiva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o cualquiera otra de su competencia que se adelante de su parte.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La solicitud de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, quien finiquitó la instancia mediante fallo del 22 de julio de 2005, denegando la protección solicitada. Como fundamento de su decisión, consideró que la tutela fue instituida por el constituyente, de manera exclusiva para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, y pese a la desbordada lista de derechos supuestamente violados o amenazados, la actora no logró demostrar que éstos hayan sufrido mengua alguna o amenaza por parte de los accionados; sin que tampoco se logre inferir la producción de un perjuicio irremediable.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación la accionante la impugnó y en la sustentación del recurso manifiesta que el sistema judicial debe estar al servicio de los derechos fundamentales y de su realización como lo quiso el constituyente, y no al revés. Señala que el Tribunal se valió de que no se probó la “amenaza” de una inminente desvinculación del servicio, en contra de la prevención legal, según la cual, “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” (art. 177 del C de P.C.); optando por no decretar la prueba testimonial indispensable para demostrar su circunstancia familiar interna y los perjuicios que les sobrevendrán tan pronto se haga efectiva la desvinculación de los docentes provisionales, saltándose todos los pasos procesales requeridos en el sector administrativo para separar docentes del servicio, cuando se está amparado por un escalafón y una carrerea docente de régimen especial.

Agrega que tanto en la Alcaldía como en el Tribunal, confunden la carrera administrativa con la docente, como si fueran una sola, cuando tienen diferencias sustancialmente incompatibles entre sí, y que el juez de tutela por considerar extensa, confusa e intrincada la demanda, no quiso hallar en la tutelante los requisitos indispensables para pertenecer al magisterio oficial en la época de su grado y escalofonamiento, ya que el concurso apenas surgió con la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) y otros ordenamientos posteriores a los cuales no se les puede dar efectos ni aplicación retroactivos, por aquello de que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación…”, con algunas excepciones que no vienen al caso.

Seguidamente cuestiona el que en el fallo nada se hubiera dicho acerca de la circunstancia particular su hijo Miguel Esteban Silva Alvarez quien es disminuido psíquico. Por último, solicita que se decrete la práctica de todas las pruebas que pidió, y muy particularmente los testimonios, desdeñadas por el Tribunal. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, la que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que ya pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución, o que por conexidad se encuentren consagrados en otros acápites de dicha normatividad. A dicho amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y suplantar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela. Así por ejemplo, ya en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora, como en el caso de autos se observa que la accionante, lo que pretende es su exclusión del concurso público de méritos convocado por el Alcalde Municipal de Ibagué mediante el Decreto 0587 del 15 de octubre de 2004, por considerar que tiene un derecho consolidado, y porque además no se tuvieron en cuenta disposiciones legales en que precisamente se sustentó el mismo, al igual que el concepto emitido por la Sala de Consulta y de Servicio Civil del H. Consejo de Estado, para ello dispone de otro medio de defensa judicial, cual es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y atacar ante ésta los actos administrativos proferidos por los accionados que supuestamente le están vulnerando su derechos; y no a través de esta vía proteccionista de derechos fundamentales, que sólo obra en forma subsidiaria tratándose de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que no se configura en este evento.

Por lo anterior, estima la Sala innecesaria la práctica de las pruebas pedidas por la accionante. En consecuencia, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se confirmará íntegramente el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Angela Inés Alvarez Benavides a nombre propio y en representación de su hijo Miguel Esteban Silva Alvarez, contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía del Municipio de Ibagué. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria