CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T. 13576 CARLOS OSSA ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia T.13576 CARLOS OSSA ESCOBAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 058 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo del dos mil tres (2003).

Se pronuncia la Corte sobre la impugnación propuesta por el apoderado del Doctor Carlos Ossa Escobar en contra de la sentencia emitida el pasado 4 de abril, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la protección de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso presuntamente conculcados por la Viceprocuraduría General de la Nación. 1.

HECHOS 1.1. En la Revista CAMBIO, edición número 381, correspondiente al periodo comprendido entre el 9 y 16 de octubre del año 2000, apareció una publicación relacionada con presuntas faltas disciplinarias en que pudo incurrir el Contralor General de la República y sus colaboradores más cercanos, al nombrar algunos funcionarios de esa dependencia durante los años 1998-1999, por recomendación de algunos congresistas que intervinieron en la elección del Jefe de ese organismo de control. 1.2.

En auto del 10 de octubre del año 2000, el Procurador General de la Nación comisionó a su Delegado para las Fuerzas Militares y a la Directora Nacional de Investigaciones Especiales, para que adelantaran la investigación preliminar tendiente a determinar la ocurrencia de la conducta, si era constitutiva de falta disciplinaria y los autores o partícipes de la misma. 1.3.

El 18 de enero del año 2002, la Viceprocuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria en contra de Carlos Ossa Escobar, Contralor General de la República, José Félix Lafourie Rivera, Vicecontralor, Alfredo Rafael Saade Vergel, exasesor del organismo de control y Mauricio Casasfranco Vanegas, Director de la Oficina de Planeación para la época de los hechos, con base en las pruebas allegadas en la indagación preliminar. 1.4.

El 25 de noviembre de ese año, la citada oficina profirió pliego de cargos en contra de los mencionados funcionarios. 1.5. El 9 de diciembre del referido año, el defensor del doctor Ossa Escobar presentó escrito de descargos y solicitó la práctica de algunas pruebas. 1.6. En auto del 29 de enero del año 2003, el investigador se pronunció en relación con los descargos de los disciplinados y las pruebas solicitadas.

Negó al señor Ossa Escobar la recepción las declaraciones de todas y cada una de las personas nombradas en provisionalidad por las supuestas recomendaciones de los congresistas, en razón de que las encontró inconducentes y supérfluas porque abarcaban una abierta generalidad que nada aportaba al proceso y no estaban circunscritas al objeto de la investigación. 1.7.

El investigado solicitó reposición de la anterior decisión, pero le fue negada el pasado 28 de febrero, porque las pruebas solicitadas no están relacionadas con el objeto de la investigación que tiene por finalidad establecer si el Contralor General de la República y sus más próximos colaboradores aceptaron o acogieron recomendaciones de los congresistas que participaron en su elección, para proveer cargos en el citado organismo. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Ossa Escobar ejerció acción de tutela a través de apoderado en contra de la autoridad disciplinaria por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales de defensa y debido proceso dentro de la investigación seguida en su contra. Señala que el investigador conculcó los derechos fundamentales de su procurado, porque se negó a recibir el testimonio de las personas designadas en provisional durante el periodo comprendido entre septiembre de 1998 y mayo de 1999, para que manifiesten la forma como llegó su hoja de vida al organismo de control, los cargos ocupados y de manera genérica, todo lo que les conste en relación con los hechos de la investigación. Esa omisión según afirma, le impide ejercer los derechos de defensa y contradicción frente al testimonio del señor Alfredo Saade Vergel y las demás pruebas existentes en el referido proceso.

Como forma de garantizar el restablecimiento de sus derechos, solicita al juez constitucional conminar al accionado a ordenar y practicar las pruebas citadas.

3. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA. El Viceprocurador se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque la entidad a su cargo ha preservado el debido proceso previsto para esa clase de actuación al punto de notificar las decisiones a los sujetos procesales y precisamente esa fue la razón por la cual el demandante en tutela recurrió la decisión que consideró desfavorable.

Con apoyo en jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional recabó que la existencia de medios de defensa al interior de ese procedimiento, tornan improcedente la garantía constitucional. Enfatiza que la negativa a decretar las pruebas que extraña el actor obedeció única y exclusivamente a las previsiones legales sobre el particular, especialmente el artículo 132 de la Ley 734 del 2002, más no a su subjetividad o capricho como lo afirma el accionante.

En respaldo de su afirmación citó pronunciamientos de la Corporación relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba Finalmente recaba que los nombrados en provisionalidad en el periodo septiembre de 1998 a mayo de 1999, nada demuestran con el hecho de su nombramiento, porque de lo que se trata es de la aceptación o no por parte del Contralor General de las hojas de vida entregadas o remitidas por los congresistas para favorecer a sus recomendados, circunstancia que no incide, porque los nombrados no participaron activamente en ese trámite.

Por tanto, la aducción de aquellas es impertinente.

4. SENTENCIA IMPUGNADA Con fundamento en el análisis de la actuación cuestionada, la Sala Penal de Tribunal superior de Bogotá desestimó las pretensiones del accionante, porque no advirtió ninguna irregularidad constitutiva de vía de hecho y menos violatoria del debido proceso o el derecho de defensa al negar la practica de los testimonios de las personas vinculadas laboralmente a la Contraloría, durante el periodo a que se aludió en la publicación de la revista que dio origen a la investigación disciplinaria.

5. RAZONES DEL IMPUGNANTE. El apoderado del accionante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes razones: 5.1. Según lo manifestado por la entidad accionada a su representado se le investiga presuntamente por haber aceptado recomendaciones personales y políticas de los congresistas que participaron en su elección como Contralor General de la República, contraviniendo el numeral 10° del artículo 268 de la Carta Política. 5.2.

La citada disposición se refiere a un sujeto activo cualificado o determinado y no cobija al Contralor, sin embargo, el investigador contraviniendo el ordenamiento sancionatorio actual en el auto de cargos afirma que la citada prohibición es aplicable al jefe del organismo de control, en razón de la tipicidad por correlatividad. Esa tipicidad según puntualiza el impugnante, no existe en el ordenamiento jurídico. 5.3.

Con los mismos argumentos presentados en el libelo de tutela, reitera que el accionado conculcó el derecho de defensa de su representado porque le impide demostrar con los testimonios de los supuestos favorecidos que no aceptó las recomendaciones personales y políticas de los congresistas, por cuanto no existieron. 5.4. Añade que no se puede sancionar disciplinariamente a su procurado por haber aceptado recomendaciones, sin determinar previamente el nombre y cargo de quien hizo la recomendación, quien fue el favorecido y el nombre de su padrino, que recomendaciones fueron aceptadas por el disciplinado, cómo, cuando, quién y quiénes.

Reiteró la solicitud inicial para que se ordene al accionado recibir la totalidad de los testimonios solicitados o en subsidio por lo menos un número significativo de éstos. 6. CONSIDERACIONES 6.1. La acción de tutela como lo ha reiterado la Corte en múltiples pronunciamientos, es un mecanismo de naturaleza preferente y residual y sólo opera cuando el afectado no disponga de otro medio eficaz de defensa judicial, o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hipótesis que en el presente caso no convergen. 6.2.

La tutela no es una instancia adicional, ni un mecanismo paralelo para desconocer las decisiones proferidas por los funcionarios legalmente autorizados para adelantar los correspondientes procedimientos disciplinarios, donde el legislador previo los recursos y medios suficientes para que el disciplinado haga valer los derechos al debido proceso, de contradicción, de defensa, solicite las pruebas pertinentes y participe activamente en la práctica de las mismas, como ocurre en desarrollo del proceso que ahora se cuestiona. 6.3.

La acción de tutela por su carácter subsidiario y residual está limitada a casos excepcionalísimos. En actuaciones como la cuestionada solo es procedente cuando se advierta que la decisión es producto del capricho o arbitrariedad de la autoridad pública o contradice el ordenamiento jurídico. Por el hecho de no acceder a ordenar y practicar algunas pruebas, no se pude predicar el desconocimiento de los derechos o garantías, específicamente al debido proceso y defensa, pues el juez disciplinario en forma razonada y lógica consideró que las pruebas solicitadas no eran conducentes ni pertinentes.

A pesar de la insistencia del investigado para que se accediera a su práctica, el accionado una vez más al pronunciarse sobre el recurso de reposición expresó los motivos que impedían ordenar la aducción de los multicitados medios de convicción. La garantía constitucional no puede utilizarse para alcanzar un propósito rehusado por el funcionario competente, ni para compelerlo a que actúe a criterio del supuesto agraviado, porque ello desnaturalizaría su razón de ser. 6.4.

Otra razón de improcedencia la constituye el hecho de que en el apartado D-4 del auto de pruebas, el investigador dispuso que se trasladara del proceso 02-73503-02 (seguido contra los congresistas por recomendar candidatos al Contralor General ), las versiones libres de aquellos y las pruebas pertinentes para su estudio y análisis. 6.5. Tanto de la demanda como de la impugnación surge patente la intención del apoderado judicial del actor de convertirla en una instancia paralela para discutir la pertinencia y conducencia de las pruebas negadas por el accionado, para desconocerla y hacer prevalecer su personal criterio, aduciendo el agravio de derechos fundamentales.

Para ello no ha sido instituida la garantía constitucional: proferidas las decisiones administrativas y resueltos los recursos que contra ellas sean procedentes, el problema jurídico queda solucionado en la forma y términos allí definidos, en cuanto haya sido emitido por funcionario competente y conforme a la constitución y la ley, tal como ocurrió en este caso concreto. 6.6.

En la impugnación se discuten temas no planteados al juez de primera instancia y que por tanto no fueron objeto de estudio en esa sede, circunstancia que releva a la Sala de pronunciarse en torno de los mismos. Los anteriores razonamientos conducen indefectiblemente a ratificar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. PAGE 11