República de Colombia República de Colombia Tutela 13567 Luz Mary Ortiz Moreno Corte Suprema de Justicia PAGE 11 República de Colombia Tutela 13567 Luz Mary Ortiz Moreno Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado en acta No 54 Bogotá, D.C., mayo trece (13) de dos mil tres (2003).

VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado por Luz Mary Ortiz Moreno contra el fallo de abril 8 del presente año por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1- La accionante ingresó a laborar a la Contraloría General de la República en 1992 ocupando el cargo de Mecano Taquígrafa grado 6, para lo cual presentó certificación apócrifa en la que la División de Registro y Control de Diplomas de la Secretaría de Educación certificaba que había obtenido el título de bachiller el 30 de noviembre de 1989 en el colegio Miguel Antonio Caro. 2- Afirma el demandante que mediante resolución N.° 10530 de diciembre 21 de 1994 Luz Mary fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo grado 6, previa convocatoria, para el cual se requería ser bachiller, pero como se tenía la opción de suplirse por equivalencia de dos años de experiencia, lo que cumplía su representada, quedó entonces inscrita en carrera administrativa. 3- La oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República el 18 de abril de 2001 ordenó apertura de investigación en contra de la señora Ortiz Moreno, profiriéndole cargos el 9 de julio siguiente por proporcionar dato inexacto a la Contraloría General de la República “ que incidió en su vinculación al cargo y a la Carrera Administrativa de la entidad…”, infringiendo entonces lo dispuesto por la Ley 200 de 1995 en los artículos 40 numerales 1 y 21, 41 numeral 15, y 17, 37 y 38. 4- Dice el demandante que por los hechos anotados no se le podía adelantar dos investigaciones por la entidad accionada: una de tipo administrativo que fue archivada, y otra disciplinaria, en la que se le sancionó con multa de 90 días de salario por la oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República por medio de fallo calendado el 5 de marzo de 2002, contra el cual el defensor de la disciplinada interpuso el recurso de apelación, siendo confirmado por el señor Contralor General de la República a través de resolución N.° 01581 de agosto 29 siguiente, por lo que se conculcó el principio del non bis in ídem. 5- La acción de tutela se interpone contra los fallos anotados, aseverando el libelista que se vulneró el derecho de defensa por parte de la Directora de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República al rechazar las pruebas solicitadas por el defensor de la sancionada.

Que así mismo, desconoció el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto la acción disciplinaria se encontraba prescrita por haber transcurrido más de 5 años desde el momento en que se cometió la conducta investigada sin que se tuviera en cuenta además lo ocurrido con la señora Luz Mary Prieto a quien se le archivó el proceso disciplinario por falta similar a la atribuida a su poderdante. 6- Reprocha lo afirmado en la resolución atacada en el sentido de haber estado la disciplinada percibiendo dineros del erario público que no le correspondían, “ ya que el salario con que se mantuvo fue el fruto de su incansable dedicación por el cumplimiento de su horario, así como de las tareas encomendadas”. 7- Se deje sin efecto las resoluciones de marzo 5 y agosto 29 de 2002, proferidas respectivamente por la oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República y por el señor Contralor General, por medio de las cuales se sancionó a la señora Ortiz Moreno, demanda su apoderado, para “ restablecer la posibilidad de mantener una hoja de vida intachable en el sector público y poder aspirar a servir nuevamente de manera ejemplar en beneficio tanto de la sociedad como de sus menores hijos”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital una vez examinó la actuación cuestionada –anexada al trámite- por Luz Mary Ortiz Moreno a través de apoderado, declaró su improcedencia teniendo en consideración la residualidad de la acción de tutela, haciendo énfasis en que no puede ser utilizada “ como instrumento paralelo en las actuaciones y procedimientos administrativos”.

Tampoco encontró vulneración al principio non bis in ídem, habida cuenta que contra una misma persona pueden adelantarse al mismo tiempo proceso disciplinario, administrativo y penal, por unos mismos hechos, dado que la finalidad de cada uno es distinta, como igualmente lo son los bienes jurídicamente tutelados. En cuanto a la argumentada prescripción de la acción disciplinaria, la descartó el tribunal acogiendo los planteamientos hechos por la entidad accionada al proferir el fallo de segunda instancia. Por último, tampoco encontró conculcado el derecho a la igualdad, ya que el caso mencionado por el demandante en el que se le archivó el proceso disciplinario a Luz Mary Prieto, es totalmente diferente al de su poderdante, ya que por haber aceptado la falta se le adelantó un proceso verbal.

LA IMPUGNACIÓN Al momento de notificarse del fallo del tribunal, el apoderado de Luz Mary Ortiz Moreno interpuso el recurso de apelación sin dar conocer las razones de la inconformidad, lo que no impide el pronunciamiento en esta instancia por no exigir esa carga procesal el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acertado fue el Tribunal Superior de esta capital al aseverar que no puede admitirse que por el mecanismo de la tutela se desconozcan los efectos de las providencias emitidas por la Contraloría General de la República en el proceso disciplinario adelantado en contra de Luz Mary Ortiz Moreno y en el cual tuvo oportunidad de hacer uso de los medios de defensa existentes en esa clase de actuación administrativa, inclusive, el de suscitar la intervención del superior de la funcionaria que lo sancionó en primera instancia, como ha quedado demostrado en el presente trámite.

Si además, las inquietudes expuestas en la demanda de tutela por el apoderado de la disciplinada fueron debidamente respondidas por el señor Contralor General de la República en el proveído que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo emitido por la oficina de Control Disciplinario de dicha entidad, inclusive, sustentando los motivos para no acoger el planteamiento alusivo a la prescripción de la acción disciplinaria (cfr. fls. 329 a 337), ninguna violación a los derechos fundamentales aducidos en el escrito de tutela puede pregonarse, sin que pueda el juez constitucional intervenir como si se tratara de una tercera instancia a la cual pueden acudir quienes resultan sancionados disciplinariamente después de haber agotado los recursos existentes al interior de dichos procesos.

Como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, el mecanismo idóneo para la corrección de errores judiciales –en el presente asunto, errores en la emisión de actos administrativos-consiste en la posibilidad que tienen las personas que se crean afectadas por decisiones de los funcionarios públicos de acudir a un superior para que revise la legalidad de dichas actuaciones: “… éste constituye el instrumento procesal más efectivo para remediar los errores judiciales, toda vez que debe ser resuelto por un funcionario de mayor jerarquía al que profiere la decisión que se apela, en quien se supone concurren una mayor experiencia y versación en la aplicación del derecho…” Si además de lo anterior, la sancionada podía demandar las resoluciones de la Contraloría General de la República atacadas a través de la acción examinada, ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no podía suplir ese mecanismo judicial idóneo para intentar hacer valer su pretensión a través de la acción de amparo, precisamente por su naturaleza subsidiaria y residual, como desde antaño lo ha puntualizado la Sala –mutatis mutandis - con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: “…No es pues la acción de tutela medio alternativo o paralelo de defensa, y menos instancia adicional o extraordinaria a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

El mejor garante de la legalidad de un proceso, ha dicho la Sala, es el propio funcionario que lo dirige, y al interior del mismo, se insiste, deben hacerse valer los mecanismos que permiten la salvaguarda de las garantías fundamentales, bien sea interponiendo los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley prevé, o las acciones pertinentes que como la de nulidad, por ejemplo, permiten purgar de vicios cualquier acto procesal objeto de censura”.

(fallo de tutela de junio 13 de 2001). Tampoco puede admitirse el planteamiento del demandante en cuanto a la interposición de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta que la sanción que se le impuso a la señora Ortiz Moreno fue el resultado del proceso adelantado en su contra, sin que se advierta la inmediatez exigida por el estatuto superior para la intervención del juez de tutela, toda vez que si por perjuicio irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se entiende “ la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultará irreversible…” (Sentencia de tutela de abril 3 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo), fácil le queda a esta Corporación descartar su presencia en la situación examinada, teniéndose en cuenta que Luz Mary Ortiz Moreno dejó transcurrir más de 6 meses de proferida la sanción que reprocha sin que hubiera exteriorizado su descontento ante los funcionarios que la emitieron.

Sobre la inmediatez que debe caracterizar el mecanismo de la tutela, ha dicho la Corte Constitucional: “De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se halla.

La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T – 279 de 1997. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Por último, la Colegiatura comparte lo esbozado por la Sala Penal del Tribunal Superior al descartar la violación del derecho fundamental a la igualdad planteado en el escrito de tutela, pues sin duda alguna que el proceso disciplinario adelantado a Luz Mary Prieto por diferir en el procedimiento seguido –verbal-, la admisión de la conducta que se le atribuía y juzgada por funcionario diferente, no permiten considerar que se trató de idéntica situación a la de quien decidió acudir a la tutela.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ST- 289 de 1995.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz