República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13.527 JAIME GILINSKY BACAL PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 13.527 JAIME GILINSKY BACAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 060 Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003).

V I S T O S Aceptado el impedimento manifestado por varios de los magistrados que integran de la Sala de Casación Penal para conocer de la presente acción de tutela, y luego de conformada la Sala con la participación de conjueces que los reemplazaron, se entra a decidir la acción de tutela interpuesta por el apoderado de JAIME GILINSKY BACAL contra el Fiscal General de la Nación, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, el Vicefiscal, doctor Gustavo Morales Marín, el Director Nacional de Fiscalías, doctor Justo Pastor Rodríguez Herrera y la doctora Constanza Forero Sáenz, Fiscal Seccional, por presunta violación al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Contra los señores Nicanor Restrepo Santamaría, Jorge Londoño Saldarriaga, Federico Ochoa y otros directivos del denominado “Sindicato Antioqueño” y Bancolombia, se adelanta proceso penal ante la Fiscalía General de la Nación a raíz de supuestas irregularidades en la conocida fusión del Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano, denuncia que fue formulada el 13 de mayo de 1999, entre otros, por Isaac y Jaime Gilinski Bacal por los delitos de concierto para delinquir, falsedad y estafa.

Trámite que en la actualidad se encuentra en la fase de instrucción, luego de que se diera inicio a la misma mediante decisión del 16 de junio de 2001 previa la designación de una subcomisión, que investigaría el caso, a cargo del Fiscal 190 Seccional de Bogotá, doctor Alberto Salas. El apoderado del señor Jaime Gilinski, constituido en parte civil en el proceso penal, interpone acción de tutela en la que, así se entiende, cuestiona los siguientes aspectos: Como primera medida refiere que a través de una “ abrupta decisión ”, mediante resolución 02117 del 11 de diciembre de 2001, adoptada por el Director Nacional de Fiscalías, doctor Justo Pastor Rodríguez, se desplazó al señalado Fiscal 190 del conocimiento de esta investigación y se asignó “intempestivamente” a la doctora Constanza Forero, Fiscal 195, sin que mediara justificación ni motivación alguna, con lo que se “ cambió radicalmente el rumbo del proceso ”, convirtiéndose en una decisión “ arbitraria ”, en la medida que el anterior Fiscal había adelantado de manera significativa y “ altamente provechosa ” la actuación, convirtiendo el expediente en un “ voluminoso cuerpo de documentos, memoriales y declaraciones. ”.

Con este desplazamiento, sostiene el demandante, se desconoció que se estaba “ ad portas ” de resolver la situación jurídica, además que se trataba de un prolijo expediente en el acervo probatorio recaudado. A este respecto, anota que las razones para proceder a remover al Fiscal 190, plasmadas en la resolución de la Dirección Nacional de Fiscalías, como fueron la complejidad del asunto y la conveniencia para los fines de la administración de justicia, son las mismas que sirvieron para la inicial asignación del proceso, lo que considera como una “gran contradicción”, agravada por el hecho de que el fiscal que inició la investigación era quien había avanzado en el descubrimiento de la verdad.

Razones que, estima, son “ abstractas, inexplicables, desconocidas, inmotivadas y no son consecuentes con las circunstancias que caracterizaron en caso ” (sic), con nocivas consecuencias como fue la paralización de la actuación, y la afectación procesal debido a que los sujetos procesales quedaban en una situación de “ indefensión jurídica por las decisiones caprichosas que el funcionario de turno quisiese tomar o dejare de tomar ”.

De otra parte, como segundo punto de cuestionamiento, refiere el apoderado del accionante que durante la actuación penal que se ha llevado a cabo, el Fiscal 190 le informó al Fiscal General de la Nación, doctor Luis Camilo Osorio, que por encontrarse como directiva de FIDUCOLOMBIA, filial de Bancolombia, su esposa, la doctora Estela Villegas de Osorio, advertía la eventual existencia de un impedimento y por lo tanto se debían adoptar las medidas pertinentes, no obstante lo anterior, estima el demandante que se procedió, pero de una manera “ irregular ”, como quiera que lo primero que se hizo fue expedir la resolución 1240 del 15 de agosto de 2001 en la que, de manera “ abstracta ” se delegó en el Vicefiscal toda decisión administrativa o judicial dentro de las actuaciones en las que se viera involucrado como sujeto procesal alguna persona con parentesco legal con el Fiscal General.

Dice el demandante que la solicitud del Fiscal 190 nunca fue contestada o tramitada, no obstante que al Vicefiscal se le dirigieron varios escritos advirtiéndole acerca de la “ posible violación a la trasparencia del proceso ”. Además, que con la expedición de la señalada resolución se “ suplantó ” el trámite que se ha debido cumplir como es la del impedimento.

Con base en el eventual impedimento, sostiene el apoderado del actor, elevó escrito ante el Fiscal General por medio del cual solicitó el 27 de junio de 2002 que se le dieran los trámites correspondientes al impedimento, el cual fue contestado el 4 de julio de 2002, en el que se le dijo que conforme a la resolución de delegación del 15 de agosto de 2001 no había motivo para proceder en tal sentido, sin darle traslado a la Corte Suprema de Justicia y en evidente confusión de los conceptos de “ impedimento y responsabilidad ”.

Igualmente, en la respuesta que al mismo cuestionamiento le formuló al Vicefiscal, señala el demandante que se acudió a la resolución de delegación, lo que en su criterio se convierte en una “gravísima interpretación”, como quiera que la figura de la delegación no comporta un desprendimiento del conocimiento del caso, sino que se prosigue en la labor de supervisión y vigilancia de la función del delegado, con el derecho implícito de reasumir en cualquier momento.

Además, tanto el aspecto judicial como administrativo, en la labor del fiscal se encuentran inescindiblemente vinculados, por ello, critica las respuestas que a sus peticiones le entregó el Vicefiscal, en el cual se delimita la actividad jurisdiccional con la administrativa para justificar la expedición de la resolución de delegación. Por último, dentro de su argumentación, el demandante asevera que en la actuación penal la Fiscal 195, que reemplazó el Fiscal 190, incurre en vía de hecho al afectar gravemente el debido proceso, en tanto que en la diligencia de inspección judicial adelantada ante la Superintendencia Bancaria el 25 de julio de 2002 se contó con la asistencia de los apoderados de los denunciados y del tercero civilmente responsable, pero con prescindencia de los apoderados de los denunciantes, inasistencia que fue propiciada por la “ desinformación y ocultamiento ” de la realización de la diligencia “ producto del manejo soterrado de las providencias en el expediente ”.

Con base en lo anterior, el accionante formula la siguiente petición: “1.- Que se conceda la tutela por vía de hecho judicial en el conjunto de actuaciones y omisiones de la Fiscalía General de la Nación puestas de presente en las pruebas que acompaño. 2.- Que se suspenda la investigación y se ordene a la Fiscalía General de la nación retrotraerla hasta el momento procesal inmediatamente anterior a la designación de la Fiscal 195, o, en subsidio, que se proceda a designar nuevo Fiscal que conduzca la investigación hasta finalizarla y garantice su imparcialidad en este proceso.” 2.- Por último, se hace necesario anotar que este trámite constitucional inicialmente fue adelantado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Corporación que negó la tutela impetrada por el accionante en sentencia del 6 de febrero de 2003, pero que fue declarada la nulidad de todo lo actuado por el Consejo de Estado en decisión del pasado 20 de marzo luego de que su apoderado la impugnara.

Motivo por el cual fue remitida la demanda ante esta Colegiatura. LA CORTE CONSIDERA Una acotación preliminar 1.- En el trámite de esta acción constitucional, el apoderado del accionante solicita se le otorgue un término para “ ampliar su petición ”, además para “ alegar y componer la acción ”, pues estima que al haberse declarado la nulidad por el Consejo de Estado, imperiosa es la “ restructuración ” de la “ cuestión jurídica ” conforme lo decidido por esa colegiatura.

Ante esta solicitud, ha de advertir la Sala que conforme al artículo 15 del Decreto 2591 de 1991, los términos en tutela son “perentorios e improrrogables”, lo que sugiere la imposibilidad de soslayar la orden imperiosa del legislador frente al término que se cuenta para resolver. Además, no comprende la Sala los motivos sustanciales que llevarían a un cambio de la propuesta de amparo con base en la decisión de nulidad del Consejo de Estado, pues esta determinación se sustentó en la competencia señalada en el Decreto 1382 de 2000, simplemente para remitir las diligencias a la autoridad judicial a la cual se ha debido asignar el conocimiento desde un principio.

Razones estas que llevan a negar la solicitud de prórroga elevada por el apoderado del accionante. El asunto Con base en las pretensiones del accionante, debe advertirse lo siguiente, previo a la desestimación del amparo: Reiterada y pacíficamente, esta Sala ha señalado que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante que se surtan al interior de un proceso judicial, de manera general, resulta improcedente.

Esta posición jurisprudencial se centra principalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del primero de octubre de 1992, el juez constitucional, de manera general, no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales, además que como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Solamente está permitida, de manera excepcional, la intromisión constitucional cuando se trate de remediar una situación que se deriva de la presencia de una actuación arbitraria, caprichosa o manifiestamente ilegal de la autoridad judicial accionada, sin que, innegablemente, éste sea el caso que reclama el apoderado del señor JAIME GILINSKY BACAL.

En efecto, conforme el orden de sus quejas, ha de decirse lo siguiente para desestimar tal condición. Como primera medida, el reclamo que se hace por el desplazamiento del Fiscal 190 aparece manifiestamente tardío, pues si se produjo en resolución del 11 de diciembre de 2001 y la acción de tutela se entabla a finales del año 2002, es decir, a casi un año del momento en que supuestamente se lesionaron los derechos constitucionales del accionante, es fácil concluir que no se reclamó de manera urgente la protección a un derecho fundamental, pues aunque la ley no señala un término de caducidad de esta acción constitucional, aparece obvio que debe incoarse en un término razonable, en orden a evitar que se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. “En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

“En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente (resaltado fuera de texto) a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión (resaltado fuera de texto) …” (Sentencia T-418/2000).

En estas condiciones, además, aparece injustificada la crítica que por tal desplazamiento efectúa el apoderado del accionante, pues desconoce las expresas facultades que posee el Director Nacional de Fiscalías para remover a los fiscales encargados de las investigaciones penales, conforme lo permite y autoriza el numeral 3° del artículo 30 del Decreto 261 de 2000 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), lo que descarta la posibilidad de pregonar una vía de hecho por tal determinación. Mucho menos ello puede servir de base para afirmar que el desplazamiento del Fiscal 190 motiva un desvío de la recta administración de justicia, pues tal afirmación sería tanto como predicar que la fiscal a la que correspondieron las diligencias, es decir la Fiscal 195, no posee capacidad y trasparencia para seguir adelante con la investigación, de lo cual no existe razón alguna para así concluirlo.

Ahora bien, si frente a la nueva instructora se elevan críticas por razón de aspectos que se estiman irregulares dentro del proceso penal, bien puede acudir el interesado a los mecanismos señalados en la ley procesal penal para reclamar su solución ó, llegado el caso, a discreción del perjudicado, promover las acciones penales o disciplinarias ante las autoridades correspondientes.

Igualmente, si acaso estima el apoderado del actor que concurren causales que puedan apartar al funcionario judicial del conocimiento del proceso, puede acudir a la figura de la recusación, la cual, conforme el cúmulo de aseveraciones hechas en la demanda, sorprende por su ausente propuesta hasta el momento, antes por el contrario, resulta contradictorio que el demandante se queje por una supuesta falta de transparencia, imparcialidad e independencia del fiscal instructor, pero a la vez asevere que quien debe declararse impedido es el Fiscal General de la Nación, cuando es bien sabido que conforme los artículos 251 de la Constitución Política, 113 y 115 del Código de Procedimiento Penal, posee claras y precisas competencias, incluso para desplazar cualquier fiscal delegado (ordinal 2 del artículo 115), figura que hasta el momento en el proceso penal no se ha presentado, por lo que, acorde con el artículo 228 de la Constitución, debe considerase que el fiscal delegado continúa actuando de manera independiente y autónoma.

En otras palabras, el Fiscal General de la Nación, hasta el momento, no ha hecho uso de la facultad legal de desplazar al fiscal delegado, es decir, no ha asumido el conocimiento del proceso penal, razón por la cual no puede predicarse la eventual lesión al debido proceso por no haberse declarado impedido. En fin, el accionante cuenta con una serie de oportunidades y escenarios procesales que impiden colegir la existencia de una actuación arbitraria, caprichosa, o cuyas decisiones carezcan de justificación y motivación objetiva, a tal punto que justifiquen y permitan la intervención del juez constitucional.

Por ello, ante la evidente imposibilidad de injerencia del juez de tutela, no se observa la necesidad de decretar medida provisional alguna al tenor del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, tal como lo solicitó el demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar la solicitud de prórroga elevada por el apoderado del accionante, conforme a lo expuesto en precedencia. 2.- Negar la tutela reclamada por el apoderado del accionante JAIME GILINSKY BACAL, conforme las anteriores motivaciones. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS WILLIAM MONROY VICTORIA GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ CONUEZ CONJUEZ EDUARDO TORRES ESCALLÓN FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA CONJUEZ CONJUEZ ALFONSO PINILLA CONTRERAS CARLOS ARTURO CANO JARAMILLO CONJUEZ CONJUEZ HUGO HUMBERTO RODRÍGUEZ C. CONJUEZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1.

Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) PAGE 12