RETROALIMENTACIÓN 1 28 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Tutela No. 13.516 GERARDO HERRERA I. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 51 Bogotá D. C., ocho (8) de mayo del dos mil tres (2003). VISTOS No admitido por la Sala el proyecto que presentara el Señor Magistrado Édgar Lombana Trujillo, decide, en primera instancia, la tutela interpuesta por el ciudadano GERARDO HERRERA ILES, contra la “Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al de prevalencia del derecho sustancial y al de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y sus anexos, y de la documentación allegada en el trámite, se evidencian los siguientes hechos: A cargo de la Fiscalía 2ª de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, corrió la instrucción del proceso radicado bajo el No. 001 (antes 43569), adelantado por los siguientes hechos: El 12 de octubre del 2.000, fueron secuestrados en los campamentos de trabajo de la empresa petrolera americana Repsol YPF, ubicados en zona selvática de la provincia de Sucumbios, República del Ecuador, los ciudadanos americanos ALFORD ARNOLD, DERRY STEVEN, WEVER JASON MICHAEL, BRADLEY DAVID OCT, SANDER RONNIE CLAY, los franceses FROUDUROT JEAN LUIS y MICHELLIN JEAN, el nacional Neocelandés CORRAN DENNIS, el chileno GERMÁN SCHOLZ MENDOZA y el argentino JORGE OSWALDO RODRÍGUEZ, conducta realizada por un grupo integrado por 24 o 25 personas armadas, vestidas con uniformes camuflados del ejército del vecino país. Los plagiados fueron trasladados del lugar a otro distante unos 45 minutos en helicóptero, donde fueron separados los nacionales franceses, quienes lograron fugarse, mientras los restantes permanecieron privados de la libertad ilegalmente por 141 días y fueron liberados el primero de marzo del 2.001 tras el pago de U.S.$13.000.000, exigidos por su rescate.

Se comprobó que el 30 de enero del 2.001 fue asesinado, como medio de presión para obtener el pago del dinero exigido por la liberación, el ciudadano americano RONNY CLAY SANDER. También fueron realizados tres atentados terroristas sobre el oleoducto del Ecuador, ejecutados con el mismo propósito, y el secuestro de nacionales canadienses.

El 20 de junio del 2.001, los fiscales 101 y 103 adscritos a la Sub Unidad de Extorsión y Secuestro Delegada ante el Grupo Gaula Urbano de Bogotá, abrieron investigación formal, resolución en la que se hace una síntesis de los resultados de las investigaciones previas –decretadas el 7 de febrero del 2.001- adelantadas por la Dirección Nacional Antisecuestro de la Policía Nacional, apoyada por la Agencia Federal de Investigaciones de los Estados Unidos de América -F.B.I.-.

Se resaltó el descubrimiento de la organización criminal que ejecutó los delitos, integrada por nacionales ecuatorianos y colombianos. Luego se produjo la captura de 7 de los primeros y la identificación de los segundos, liderados por GERARDO HERRERA ILES y CARLOS ENRIQUE GÓMEZ RODRÍGUEZ. La apertura de la investigación, según los fiscales, se soportó en el numeral 4º del artículo 15 del Código Penal, por cuanto si bien los hechos tuvieron lugar en territorio ecuatoriano, la ley penal se debe aplicar a los nacionales que habiendo delinquido en el exterior se encuentren en territorio patrio, a condición de que la conducta atribuida sea típica en Colombia y esté reprimida con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no hubieren sido juzgados por ellos en el exterior.

Requisitos que consideraron concurrían en la mayoría de los sindicados, excepto en los reclamados en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América, GERARDO HERRERA ILES, JUAN LUIS BRAVO, JHON FREIMAN AGUDELO GRANADA, CRISTÓBAL ALVARADO HERRERA y HENRY JAMIOY QUISTIAL, para responder en juicio por los mismos hechos. Con esta finalidad se había decretado la captura por el Fiscal General de la Nación, a solicitud del Gobierno Norteamericano. Aduciendo prohibición legal expresa, los funcionarios judiciales decidieron en la resolución de apertura no vincular a la instrucción a los pedidos en extradición y ordenaron adicionalmente remitir las órdenes de captura libradas con esos propósitos por el Fiscal General de la Nación, a los organismos de seguridad del Estado para su cumplimiento.

Con resolución del 7 de mayo del 2.002, el Fiscal 2º de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, profirió resolución de acusación en contra de ZENAIDA AGUDELO OCAMPO y otros, por los delitos de homicidio agravado, terrorismo, secuestro extorsivo, porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y contra PAOLA MERCEDES AGUDELO GRANADA y otros, por lavado de activos.

Apelada esta decisión, fue confirmada por la Fiscal 21 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con resolución del 29 de agosto del 2.002, dentro de la cual también confirmó la proferida por el A quo el 10 de mayo del mismo año, que negó la vinculación a la instrucción solicitada por GERARDO HERRERA ILES. El juzgamiento de los acusados cursa en el Juzgado 3º Especializado de Bogotá. El 2 de mayo del 2.002, GERARDO HERRERA ILES, solicitó fuera vinculado al proceso mediante indagatoria, fundado en que tuvo conocimiento a través de sus parientes de la existencia de pruebas que lo comprometían en los hechos investigados.

El Fiscal de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, JOSÉ VICENTE MOSQUERA MESA, contestó el 10 de mayo del 2000 que no aceptaba la solicitud. Así se expresó: “Negar la petición antes dicha en virtud de lo normado por el Art. 16 Numeral 4 del Código Penal, toda vez que esta persona está solicitada en extradición por una Corte Federal de los Estados Unidos quien lo investiga por los mismos hechos instruidos por esta Delegada.”.

Contra dicha decisión el peticionario, HERRERA ILES, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. La Fiscal Especializada, ANA MARIA GARZÓN BOTERO, adscrita a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, el 21 de mayo de ese año, se abstuvo de reponer la decisión y concedió la alzada en el efecto devolutivo ante las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Los siguientes fueron los argumentos que soportaron la negativa de reposición: “Atendiendo las manifestaciones del recurrente, nuevamente y en aras de la claridad debe recalcarse que frente a su situación judicial y por los hechos que pretende ser vinculado se está adelantando trámite de extradición por solicitud del gobierno de los Estados Unidos de América en aplicación del artículo 35 de la Constitución Política, las normas del procedimiento penal colombiano y los principios del derecho internacional que le son aplicables, condición que es plenamente conocida por el mismo, si se tiene en cuenta que le fue notificada dicha resolución en la que se expresa sin lugar a equívocos tanto las conductas que se le endilgan, la época de comisión de tales, las circunstancias y las víctimas de su actuar, siendo estas las mismas por las que está siendo procesado en el exterior, motivos que hacen improcedente ahora vincularlo dentro del proceso 001 al que pretende acceder, sin que se observe violación alguna a derechos fundamentales, debido proceso, principio de favorabilidad o denegación de justicia, porque además en dicho trámite el recurrente ha tenido oportunidad de contradicción y es allí donde debió expresar su inconformidad.”.

Con resolución del 29 de agosto del 2.002, la Fiscal 21 de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la denegación. Dijo: “En lo que tiene que ver con la impugnación del señor (sic) se tiene que el señor GERARDO HERRERA ILES, quien solicitó a la Fiscalía a quo se vinculara a las presentes diligencias, encuentra este despacho que el mencionado señor está solicitado en extradición por los cargos de concierto para cometer el delito de toma de rehenes (secuestro) que dio como resultado la muerte; cinco imputaciones de toma de rehenes (secuestro) con muerte como resultado; ayuda y facilitación de dicho delito y un cargo por asesinato de un ciudadano de los Estados Unidos, conductas que fueron realizadas en el exterior, específicamente en el hermano país de Ecuador, que la conducta fue realizada allí y que por los hechos realizados fue solicitado en extradición, de tal forma que la Corte Distrital de los Estados Unidos, para el Distrito de Columbia le inició proceso y le profirió acusación, de donde no resulta viable la petición de que se vincule en este proceso por los mismos hechos y por los que tiene acusación”.

“Considera este Despacho que el señor GERARDO HERRERA ILES por las conductas que realizó en el vecino país de Ecuador, ya está siendo investigado en Estados Unidos y por ello es solicitado en extradición, por lo que no resulta factible estando ya el señor HERRERA ILES investigado por conducta realizada en el exterior ordenar su vinculación en este proceso por ello se confirmará la negativa de la vinculación a esta investigación”.

El 16 de abril del 2.003, la señora Viceministra de Justicia, solicitó a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, le informara sobre el estado actual del proceso seguido en contra de GERARDO HERRERA ILES, la fecha de la apertura de la instrucción, los hechos y los delitos por los cuales está procesado, con el objeto de tenerlos en cuenta en el trámite de extradición seguido contra dicho señor.

Con el oficio No. 144/D2-UNCSE, del 16 de abril del año que corre, la aludida Unidad de Fiscalías brindó la información requerida aclarando que GERARDO HERRERA ILES no fue vinculado a la instrucción, por cuanto en los albores de la investigación el Gobierno de los Estados Unidos de América gestionó su solicitud de extradición, a quien señala como uno de los coautores de los delitos averiguados.

El 8 de abril del 2.003, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conceptúo favorablemente a la solicitud de extradición de GERARDO HERRERA ILES, hecha por el Gobierno de los Estados Unidos, para comparecer en juicio por los delitos de conspiración para tomar rehenes que resulta en muerte, 6 cargos de toma de rehenes que resulta en muerte, y ayudar, apoyar y causar a que un acto se lleve a cabo, y 1 cargo de “asesino de un ciudadano de los Estados Unidos, y ayudar, apoyar y causar que un acto se lleve a cabo ”.

La petición de detención con fines de extradición fue hecha por la Embajada de Estados Unidos de América, el 18 de mayo de 2.001, con la Nota Verbal No. 539 del 18 de mayo de 2.001, y formalizada el 17 de agosto del mismo año con la Nota Verbal No. 1002. El señor GERARDO HERRERA ILES, se encuentra recluido en la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita (Boy.).

LA DEMANDA GERARDO HERRERA ILES, como supuesto afectado en sus derechos fundamentales, instauró acción de tutela en contra de los “Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá”, fincado en los siguientes hechos: El 2 de mayo de 2.002, solicitó al fiscal instructor, lo vinculara al proceso porque tenía conocimiento de la existencia de pruebas que lo involucraban como autor de los delitos investigados.

Esta petición fue denegada el 10 de mayo de 2.002, con base en que por los mismos hechos era requerido en extradición por una Corte Federal de los Estados Unidos, y con apoyo en el numeral 4º del artículo 16 del Código Penal. Esta decisión –añade- fue confirmada por la “Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”, con fundamento en la misma razón, es decir, que era investigado por esas conductas por una Corte de los Estados Unidos.

Tal conducta –afirma- constituye una verdadera vía de hecho, por violar los derechos fundamentales del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y el de acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29, 228 y 229 de la Carta Política. El debido proceso, porque la fiscalía renunció al cumplimiento del deber de investigar y acusar a las personas que estando en Colombia han delinquido en nuestro territorio o en el extranjero, derivados de los artículos 4, 94, 101 y 250 de la Carta Política; y porque soslayó las previsiones de los artículos 13 del Código Penal, que la obligaba a investigarlo y acusarlo por delinquir en el exterior y encontrarse en suelo colombiano, así como el 334 del Código de Procedimiento Penal pues al no vincularlo a la instrucción, después de purgar la pena en Estados Unidos y regresar a Colombia, puede ser juzgado nuevamente, dado que aquí no se reconoce la calidad de cosa juzgada a las sentencias extranjeras, de acuerdo con el artículo 16 del Estatuto Penal.

Y la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, como quiera que al hallarse en territorio colombiano y haber cometido delitos en Ecuador, no lo ha investigado y acusado como le corresponde. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2591 de 1.991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, lo mismo que a los fiscales con interés directo en el resultado del proceso.

La Fiscal 21 de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, informó que en varias ocasiones se ha pronunciado en el proceso, entre ellas en la resolución del 29 de agosto del 2.002, que confirmó la negación de la vinculación del señor HERERA ILES, además, que en la actuación se rompió la unidad procesal y la mayoría de los procesados están a disposición de los Juzgados Especializados, amén de que varios de los autores se encuentran sometidos al trámite de extradición. Envió fotocopia de la resolución del 29 de agosto del 2.002.

El Fiscal Segundo de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, quien instruye el proceso, dice saber que los sujetos activos de los delitos fueron ciudadanos colombianos y ecuatorianos, estos últimos investigados en su país de origen; que antes de que fuera abierta la investigación, la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, con oficio del 11 de junio del 2.001, comunicó sobre la petición de extradición de HERRERA ILES, hecha por los Estados Unidos.

Para demostrar la aseveración, adjuntó el oficio por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió la Nota Verbal del 18 del mismo mes, con la cual la Embajada de ese país en Colombia solicitó la detención preventiva con fines de extradición, y la resolución del 11 de junio del 2.000 con la cual el Fiscal General de la Nación ordenó su captura con esos propósitos.

Adjuntó fotocopias de las anteriores piezas procesales; de la resolución del 20 de junio del 2.001, con la cual los fiscales 103 y 101 de la Sub Unidad de Extorsión y Secuestro Delegada ante el Grupo Gaula Urbano abrieron investigación y decidieron no vincular a los solicitados en extradición, entre ellos, HERRERA ILES; de las resoluciones del 10 y del 21 de mayo del 2.002, que negaron la solicitud de vinculación, la reposición y concedieron la apelación; y del oficio del 13 de abril del 2.003, por medio del cual la Viceministra de Justicia le solicitó le informara sobre el estado del proceso, la fecha de apertura de instrucción, los hechos y los delitos por los cuales está procesado GERARDO HERRERA ILES, para tenerlo en cuenta en el trámite de extradición; y del oficio con el cual se proporcionó la información pedida.

El Fiscal LUIS GONZÁLEZ LEÓN, uno de los dos funcionarios judiciales que abrieron la investigación, contestó la demanda de tutela manifestando que debido a que el secuestro ocurrió fuera del territorio nacional, la ley penal se podía aplicar a los nacionales que intervinieron en el hecho acudiendo al principio de extraterritorialidad de la ley penal, consagrado en el numeral 4º del artículo 15 de la ley 100 de 1.980, vigente para esa época.

Por lo tanto, en su sentir, no era obligatorio someter a la jurisdicción nacional al señor HERRERA ILES, en virtud de que para esa fecha estaba siendo solicitado en extradición por el gobierno de los Estados Unidos de América, lo que implicaba que sus autoridades judiciales ya habían iniciado la investigación correspondiente y lo habían vinculado, como quedó expresado en la resolución de instrucción, cuya parte pertinente transcribió. La Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá, informó que a ese Despacho le correspondió adelantar tres causas derivadas del secuestro que tuvo como víctimas a unos técnicos e ingenieros de la Compañía Petrolera REPSOL YPF, el 12 de octubre del 2.000, en la Provincia de Sucumbios (Ecuador); los primeros, dice, terminaron con sentencia anticipada el “28 de junio de 2.002” y “el 31 de diciembre de 2.002”.

Respecto del restante, está pendiente el fallo respectivo, luego de adelantada la audiencia de juzgamiento. En particular, expresa, en relación con la solicitud de vinculación de GERARDO HERRERA ILES, el 2 de mayo del 2.002, ante la Fiscalía Segunda Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, al parecer fue resuelta el 10 del mismo mes y año, lo que infiere de las resoluciones del 21 de mayo y del 29 de agosto del 2.002, con las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra esa decisión, en las que se dijo que no era factible su vinculación dado que estaba siendo investigado por una Corte Distrital de los Estados Unidos y se había solicitado su captura con fines de extradición. Finalmente, precisó, en la actualidad las causas se encuentran en apelación de la sentencia anticipada y de la providencia que negó las nulidades solicitadas por los apoderados judiciales en audiencia preparatoria.

El ex fiscal 103 delegado ante el Grupo de Acción Unificada GAULA URBANO de Bogotá, uno de los funcionarios que profirió la resolución de apertura de la instrucción, al contestar la demanda manifestó que era cierto que pese a la existencia de plurales medios de prueba que indicaban la participación directa de HERRERA ILES en los delitos, fue negada su vinculación con base en lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 15 del Decreto 2700 del 2.001, pues en ese momento se tenía conocimiento de la preexistencia de un pliego de cargos formulado en su contra por una Corte Federal de los Estados Unidos de América, que constituía la excepción prevista en esa norma, máxime que su captura se había producido por la solicitud elevada por ese gobierno con fines de extradición. El Fiscal 12 de la Unidad Antiextorsión y Secuestro de Bogotá, quien negó la petición de vinculación al proceso hecha por HERRERA ILES, afirma que la decisión la adoptó con base en la información que reposaba en el expediente, que daba cuenta de la solicitud de detención con fines de extradición, y en lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 16 del Código Penal.

La fiscalía que negó la reposición de esta última resolución no dio contestación a la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala negará el amparo solicitado, por las siguientes razones: 1. En su actuación diaria, los funcionarios judiciales son autónomos e independientes, como emana de la Constitución Política, de la ley procesal y de los tratados internacionales que se ocupan de los derechos y garantías dentro del proceso penal.

Las fiscalías que han intervenido dentro de este asunto, entonces, cuentan con ese respaldo legal. Y esa normatividad no puede ser desconocida porque si lo fuera resultaría agredida la comunidad toda vez que ésta es titular del derecho a que sus jueces –en sentido lato- gocen de las mencionadas independencia y autonomía. Unos fiscales tomaron una decisión; acudiendo a los derechos de las partes, quien se mostró inconforme la impugnó doblemente; y tanto el fiscal de primera instancia, como el de segunda, mantuvieron la conclusión a que arribaron los funcionarios.

Laboraron, entonces, dentro de sus derechos y, así mismo, dentro del marco del cumplimiento de sus deberes, pues que dieron razones, de acuerdo con sus conocimientos y frente a las reglas legales. Esa capacidad que otorga la ley a los servidores de la justicia, sin más, no puede ser desconocida. 2. Contra las decisiones judiciales, en principio, no procede el amparo constitucional, no sólo por la necesidad de seguridad jurídica sino porque, además, así lo dijo la Corte Constitucional cuando declaró contraria a la Carta Política aquella normatividad que lo permitía. De entrada, entonces, las dos decisiones de primera instancia, y la de segunda, tienen que mantener su vigencia. 3.

Por excepción, las actuaciones y decisiones judiciales pueden ser objeto de tutela. Ello sucede cuando el funcionario tuerce abruptamente la ley, cuando se sustenta en la subjetividad, en el capricho y en la grosería, es decir, cuando niega el derecho, cuando, en una palabra, es abiertamente arbitrario. O, como se suele decir, actúa o decide tan lejos del derecho, que lo hace de hecho.

Son las llamadas vías de hecho. 4. El trabajo judicial permanentemente está acompañado de algo que le es inherente, que es de su esencia: la hermenéutica jurídica, o sea, la interpretación e integración de la ley. Si el servidor de la justicia, en virtud de su saber y entender, a conciencia, actúa o decide plasmando con seriedad las razones o motivos de su obrar o de su proveído, tiene que ser respetado pues por esas características, y por otras, el Estado le ha confiado la tarea de hacer justicia. 5.

En síntesis, la fiscalía negó la vinculación del señor HERRERA ILES al proceso que desde mucho antes se adelantaba, porque, en su criterio, existía otro en el exterior, consecuencia del cual se había solicitado la extradición, se quiso y se obtuvo la captura, y porque Colombia ya adelantaba el trámite para corresponder al requerimiento. En el plano de lo jurídico, añadieron los investigadores que de acuerdo con el No. 4º. del artículo 15 del Código Penal de 1980 –exactamente igual al numeral 4º. del artículo 16 del Código Penal del 2000-, la existencia de un proceso en país extranjero, por los mismos hechos, impedía la vinculación del ciudadano HERRERA ILES al proceso que seguían en Colombia. 6.

El artículo y el numeral citados, disponen en su inciso primero que la ley penal colombiana se aplicará: “Al nacional que fuera de los casos previstos en los ordinales anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años y no hubiere sido juzgado en el exterior ” (destaca la Sala).

De una lectura sencilla del texto se desprende que si una persona no es investigada o juzgada en el exterior por hechos iguales a los que son materia de instrucción en Colombia, es viable su vinculación al proceso existente en nuestro medio; y, al contrario, si la persona es investigada o juzgada en el país foráneo, es imposible seguir contra ella una indagación en Colombia.

Esa fue la interpretación que la fiscalía, en las dos instancias, dio al mandato legal. Y por esa interpretación dijo al señor HERRERA ILES que no podía involucrarlo a título de autor o partícipe –procesado- dentro de la instrucción que seguía. Esa interpretación, así pudieran existir otras, tiene soporte, es razonable. Obedece a la manera como el fiscal de primera instancia, con sentido jurídico, percibió el expediente, analizó la prueba y confrontó todo ello con la ley.

Y es resultado de la forma como la fiscalía de segunda instancia también trabajó. Dentro del trámite normal del proceso, entonces, coincidieron los funcionarios de primera y segunda instancias. Visto lo anterior, fácil resulta concluir que los fiscales demandados –el de 2ª. instancia y por extensión los de 1ª-, funcionarios autónomos e independientes, actuaron conforme con el derecho y no desnaturalizaron caprichosamente las reglas legales, todo ello con fundamento en su propia manera de interpretar la ley.

Y tratándose de una interpretación juiciosa, como se dijo, no es viable el amparo. Mal haría la Corte si estudiara de nuevo el asunto y, dejando de lado el pensamiento de los fiscales demandados, llegara a otra conclusión e impusiera su criterio. 7. Por último, dígase: el señor HERRERA ILES hizo su solicitud el 2 de mayo del 2002; la fiscalía le contestó a los ocho días, el 10 de mayo del mismo año; insatisfecho, impugnó y, agotado el trámite de la reposición, la fiscalía de 2ª. instancia se pronunció el 29 de agosto, también del 2002, en sede de apelación. Y luego, el 22 de abril del 2003, después de ocho meses de la última decisión –y después del concepto emitido por la Corte Suprema de Justicia en materia de extradición, que lo fue el 8 de abril del 2003, como se ve en las fojas de tutela- presentó la demanda de amparo.

Con otras palabras, sintió maltratados sus derechos fundamentales solamente después de muchos días de la supuesta conducta ultrajante de los mismos. Esto, sencillamente, carece de todo sentido. Por ello, en términos de razonabilidad, bien puede decirse que la acción para efectos de la tutela es desueta, se ha presentado fuera de tiempo, ha caducado.

Lo anterior es suficiente para negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor GERARDO HERRERA ILES. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con los argumentos que sustentan el fallo de la tutela, puesto que en mi criterio debió concederse el amparo solicitado por el señor GERARDO HERRERA ILES, ante la vía de hecho en que incurrieron las Fiscalías delegadas de primera y segunda instancia, al no vincularlo al proceso penal pretextando que era requerido en extradición. Los siguientes planteamientos, con los que sustento mi disenso, fueron plasmados en el proyecto de sentencia que no acogió la Sala mayoritaria: Al tenor de lo estipulado por el artículo 86 de la Carta Política, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Para que el amparo proceda contra providencias judiciales, ha venido sosteniendo la Sala, es necesario que ella carezca de todo fundamento legal, esto es, que sea el fruto de la valoración subjetiva y caprichosa del operador de la ley, y que además afecte o vulnere de forma grave e inminente los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales, sin que éste cuente con otro medio de defensa judicial que pueda invocar, o que existiendo, no sea lo suficientemente eficaz para prevenir la ocurrencia de un perjuicio inmediato.

Ahora bien, la resolución a través de la cual la Fiscalía General de la Nación en primera y segunda instancia denegó la vinculación de GERARDO HERRERA ILES, al proceso penal adelantado por los delitos de homicidio, terrorismo, secuestro extorsivo, porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, contra nacionales colombianos, por los hechos ocurridos el 12 de octubre de 2.000 en la zona selvática de la providencia de Sucumbios República de Ecuador, en donde fueron víctimas ciudadanos de nacionalidad americana, neocelandés, argentina y chilena; al amparo del numeral 4º del artículo 16 del Código Penal, por encontrarse solicitado en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América, para comparecer en juicio por los mismos hechos; constituye para la Sala una verdadera vía de hecho en virtud a que se opone abierta y flagrantemente a los postulados de la Carta Política y de las leyes Penal y de Procedimiento Penal, agraviando sus derechos fundamentales del debido proceso y de defensa.

Ciertamente, con arreglo a las previsiones del artículo 250 de la Constitución Política, concierne a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal, ante los juzgados y tribunales competentes. Armónicamente, el artículo 14 del Código Penal, impone a los funcionarios judiciales el deber de aplicar la ley penal colombiana a todas las personas que la hayan infringido en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional, esto es, en las hipótesis de aplicación extraterritorial descritas por el artículo 16 ibídem, entre ellas, al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombia tras haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no hubiere sido juzgado en el exterior (numeral 4º).

Circunstancias que contrario al criterio de los Fiscales que resolvieron la petición, evidentemente concurrían en GERARDO HERRERA ILES como quiera que habiendo cometido en Ecuador un delito sancionado en Colombia con pena privativa de la libertad no inferior a 2 años, se encontraba en territorio colombiano, sin haber sido juzgado en el exterior por los mismos hechos, ya que sólo había sido acusado y no juzgado como lo exige la norma en claro desarrollo del principio democrático del non bis in ídem.

En total oposición a la exigencia legal, la Fiscalía General de la Nación desde el mismo momento de abrir formal investigación y al negar después la vinculación a la instrucción de HERRERA ILES por él solicitada, no empece ejercer la jurisdicción en aplicación extraterritorial de la ley penal bajo la égida del numeral 4º del artículo 16 del Código Penal, ya que tratándose de nacionales colombianos que tras delinquir en el exterior estaban refugiados en nuestro territorio inexplicablemente dispuso la vinculación exclusiva de los comprometidos no solicitados en extradición, negando la de los reclamados con el argumento arbitrario de estar investigados y requeridos en extradición por el Gobierno de Estados Unidos por los mismos hechos, ignorando que la prohibición atañe a no haber sido juzgados en el exterior, es decir, absueltos o condenados, lo que no ocurre en este caso, por cuanto la solicitud se elevó para que respondiera en juicio por los cargos a él endilgados por un Gran Jurado y no para purgar pena.

Es decir, equiparó ilegalmente el requisito de no “haber sido juzgado” que implica la condena o absolución, con estar requerido para responder por la acusación hecha en su contra, cuando la norma evidentemente lo que pretende es evitar que por los mismos hechos la persona vaya a ser juzgada dos veces. Así entonces, el entendimiento que los Fiscales que decidieron la petición de vinculación, se muestra como una fractura flagrante, ostensible y grave de dicha norma, pues ante la claridad de su tenor no admitía sino la interpretación atrás precisada, ya que ninguna equivocación comporta la exigencia “no haber sido juzgado en el exterior”.

Además, en la sentencia C-1189/2000, mediante la cual la Corte Constitucional encontró ajustado dicho requisito a la Carta, había argumentando en ese sentido lo siguiente: “La finalidad de la expresión acusada. “Como primera medida, se debe recordar que la frase demandada forma parte del numeral 4º del artículo 15, que incorpora el principio de nacionalidad activa, arriba referido; en esta medida, consagra una facultad del Estado – la de ejercer jurisdicción de manera extraterritorial sobre sus propios ciudadanos-, cuyo desarrollo debe ser consistente con las normas internacionales.

Entre estas últimas normas, se encuentran dos que resultan de enorme trascendencia para el análisis de los cargos: a) la que consagra el derecho fundamental de todas las personas a gozar de un debido proceso, incluyendo el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y b) la que vincula al Estado colombiano a cooperar de manera eficaz en la lucha internacional contra la delincuencia. Ambas otorgan sentido a la disposición demandada, que de hecho es un soporte indispensable de constitucionalidad del numeral 4º del artículo 15 como un todo.

“La primera regla que se cita, que es el principio de non bis in ídem, se deriva de los múltiples tratados de derechos humanos que vinculan al país, cuya enumeración no es necesaria en esta providencia, y encuentra un reflejo nítido en el artículo 29 de la Carta, que le eleva a status de derecho fundamental. En este sentido, la disposición demandada constituye tan sólo una particularización de un mandato general: el de garantizar que todas las actuaciones del Estado colombiano se desenvuelvan según los dictados del debido proceso.

“La segunda norma, que busca evitar una repetición inútil de investigaciones penales en diferentes países, emana de la pertenencia de Colombia a las Naciones Unidas, cuyo Estatuto, en el artículo 1, numeral 3, establece como uno de los objetivos de la organización el logro de la cooperación entre los Estados para la solución eficaz de problemas internacionales, como el de la criminalidad.

Este mandato de efectividad en la cooperación internacional, se refleja a su vez en la Constitución, en la medida en que por virtud de los artículos 2, 226, 227, y 228 superiores, la administración de justicia, que es la encargada de dar aplicación a las normas penales, debe propender a la efectividad en la defensa de los derechos de los asociados, y para ello debe participar, cuando sea necesario y de manera igualmente eficaz, en los esfuerzos internacionales para la persecución del delito.

“De allí que la frase demandada, al materializar esta doble limitación al ejercicio extraterritorial de la soberanía colombiana, no sea más que un desarrollo directo de las normas internacionales y constitucionales aplicables a la materia, por lo cual su exequibilidad salta a la vista”. “ Las razones concretas de inconstitucionalidad. “El actor considera que se viola el artículo 2 de la Carta, por cuanto la frase acusada conduce a la impunidad, luego al desconocimiento de un orden justo; y sustenta su afirmación en dos casos hipotéticos, que presenta así a) si un nacional ha sido juzgado en el exterior como reo ausente y se esconde en Colombia, y no existe tratado de extradición vigente con el país que lo juzgó, a ese nacional ni le podrán procesar las autoridades nacionales, ni lo podrán extraditar, por lo cual la sentencia del exterior será inocua, inefectiva y simbólica; y b) Si un extranjero fue juzgado en el exterior y huyó a Colombia, y tampoco existe tratado de extradición con el Estado del cual es prófugo, ese individuo no podrá ser juzgado en territorio nacional.

Haciendo a un lado el hecho de que se trata de dos posibilidades fácticas que en si mismas no bastan para sustentar una acusación de inconstitucionalidad, la Corte explicará brevemente porqué ambas parten de una lectura errónea de la norma en cuestión. “Por una parte, la formulación de la primera hipótesis desconoce la necesidad de interpretar las normas legales de manera sistemática y contextual; en este caso, ignora lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal, en virtud del cual las sentencias extranjeras- con ciertas salvedades que no se aplican al caso presente- tienen valor de cosa juzgada, es decir, constituyen actos jurisdiccionales que, al ser manifestaciones de la soberanía foránea, deben ser respetados y por lo mismo impiden la aplicación de la ley nacional.

Como consecuencia de este mandato, y con el objetivo de impunidad en los casos en que un colombiano haya sido juzgado en el exterior y se encuentre en territorio nacional, existen dos opciones legales: (i) se puede extraditar al nacional al Estado que lo juzgó, previa las solicitudes y trámites de rigor, o (ii) cuando la extradición no sea procedente por motivos constitucionales o legales, se puede ejecutar la sentencia extranjera en el país a través de la figura del exequátur, regulada por el Código de Procedimiento Penal (artículos 533 y siguientes).

Sobre esta segunda posibilidad, la Corte expresó, en la Sentencia c-264/95, que “las sentencias penales proferidas por autoridades de otros países contra extranjeros o nacionales colombianos, sean colombianos por nacimiento o por adopción podrán ejecutarse en Colombia, a petición formal de las respectivas autoridades extranjeras, formuladas por vía diplomática y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 534 (del Código de Procedimiento Penal.”.

Así entonces, se reitera, la Fiscalía General de la Nación, ha venido incumpliendo el deber constitucional y legal de investigar y eventualmente acusar al accionante por los delitos supuestamente cometidos en Ecuador, vulnerándole de paso sus derechos fundamentales del debido proceso y de defensa. Ciertamente, al negarse a vincular al señor HERRERA ILES, no obstante obrar en las diligencias antecedentes y circunstancias que lo señalan como coautor de las infracciones penales, desoyó las previsiones de los artículos 333 y 334 del Código de Procedimiento Penal que la obligaba a indagarlo, privándolo del derecho a ofrecer las explicaciones pertinentes frente a las imputaciones que aparecen en su contra y de obtener elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento de los hechos.

En un caso similar, en donde la Corte Constitucional tuteló el derecho al debido proceso vulnerado por la Fiscalía General de la Nación al negarse a investigar y acusar a los autores de delitos cometidos en Colombia, dijo en la sentencia T1736 del 12 de abril de 2.000, lo siguiente: “En cuanto a la segunda postura, adoptada por la Fiscalía en el expediente del ciudadano TASCON AGUIRRE, esta Sala encuentra que sí viola el derecho al debido proceso el comportamiento de la entidad demandada, por las razones que se pasan a considerar.

“Es cierto que de acuerdo con la regulación del factor territorial en las normas del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal colombianos, la estadía de los sindicados en territorio colombiano no significa que, necesariamente, sólo puede haber delinquido en el país, o que la Fiscalía tenga que adelantar investigación formal. Estos puntos, fueron expresamente considerados y decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1189/00 en los siguientes términos. “Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de territorialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción. Estos últimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten que un Estado determinado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de su territorio; y por otra, obliga al mismo Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio.

“Es importante, tomando en consideración las afirmaciones de la demanda y de algunos intervinientes, efectuar dos precisiones sobre este principio de jurisdicción universal. La primera, es que se trata, en esencia, de un mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra ciertas actividades repudiadas por la sociedad de naciones que, en esta medida, coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados, sin imponerse sobre ellas; así se dice expresamente en los múltiples tratados en los cuales se consagran.

La segunda, es que no debe confundirse este principio, que habla de una jurisdicción universal de los Estados, con la jurisdicción de la reciente creada Corte Penal Internacional; se trata de dos manifestaciones diferentes de la colaboración internacional contra el crimen, que si bien resultan complementarios, no participan de la misma naturaleza, por cuanto la Corte, una vez entre en funcionamiento, será un organismo con jurisdicción independiente de la de sus Estados Partes, y con una órbita de competencia autónoma y distinta de la de aquellos.

“Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones –los principios de extraterritorialidad- encuentra reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano, a nivel constitucional y legal. “La Carta Política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la República; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 Superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional.

En este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la misma Carta Política, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. Por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea.

“Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del Código Penal, que deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema. En efecto: el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de “extraterritorialidad”, incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio “real” o “de protección” (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.

“Se observa, así, una notable concordancia entre las normas internacionales, la constitución y las disposiciones legales demandadas. En aras de mantener tal congruencia, que se construye sobre la lectura coordinada y armónica de los artículos 13 y 15 del Código Penal, se requiere mantener en su lugar la frase demandada del artículo 13, ya que sólo en virtud de ella se garantiza el respeto del principio de reciprocidad al cual alude la Constitución (artículo 9); es decir, es en virtud de esta frase que Colombia, en la misma medida en que se habilita legalmente para ejercer su jurisdicción extraterritorial acepta que otros Estados también lo haga, de conformidad con las reglas internacionales aplicables.” “ Finalmente, en lo relativo a la petición subsidiaria de declarar la constitucionalidad condicionada de las normas la Corte considera suficiente reiterar: a) que el derecho internacional no se resume en los tratados; b) que las excepciones a la territorialidad de la ley, ni se identifican con las inmunidades diplomáticas, ni se agotan en ellas, y además encuentran su fuente tanto en normas consuetudinarias como en principios legales; y c) que en consecuencia no es válido ni razonable a la luz de la Constitución, de la ley o del derecho internacional, afirmar que todo delito que se cometa en Colombia tiene que ser juzgado por los jueces nacionales.”.

“ Pues bien: no hay norma de la Constitución, el Código Penal o el Código de Procedimiento Penal, que autorice a la Fiscalía para diferir la investigación preliminar de hechos que pueden constituir delito y que ocurrieron en el territorio nacional, hasta que se pronuncien otros órganos del Estado, incompetentes para decidir si tales hechos deben ser investigados y juzgados en Colombia, o se inscriben en una de las excepciones al principio de la territorialidad, caso en el cual se hace constitucionalmente procedente la extradición.”.

Y, en fallo de tutela proferido el 31 de julio de 2.001, en el radicado NO. 9627 en donde fue accionante RICADO PASTOR OCHOA RUIZ, con ponencia del Conjuez, Dr. ARNOLDO ZARAZO OVIEDO, esta Sala tuteló el debido proceso y el derecho a la defensa porque la Fiscalía pese a haber ordenado la vinculación de un requerido en extradición, se negó a escucharlo en indagatoria con el argumento de esperar respuesta de las autoridades de los Estados Unidos de América sobre la veracidad y autenticidad de los documentos aportados, señaló en su parte pertinente lo que sigue: “En el sistema procesal penal colombiano se considera que la indagatoria y en general la declaración directa del sindicado de un hecho punible es un medio de defensa de la persona a quien se hace la imputación, para que suministre todas las explicaciones que considere pertinentes con relación a los hechos.

Así se dispone en el artículo 353 del código de procedimiento penal, vigente para la época en que se inició la acción de tutela, y cuyo contenido reproduce el actual 334 de la ley 600 de 2.000. “En las oportunidades en que las normas se refieren a la indagatoria exigen que la misma se reciba de manera inmediata, como se desprende de lo establecido en la Ley 16 de 1.972, Convención América sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, cuando el artículo 8º, que regula las garantías judiciales, dice que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella….”Norma de forzosa aplicación en virtud del denominado bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política que señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que se refieren a derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno. “Preceptos que han sido desarrollados por las reglas que regulan la recepción de las explicaciones del incriminado, como es el artículo 324 que señala con relación a la versión libre que dicha diligencia debe recibirse “de inmediato”, en el artículo 361, inciso segundo que al referirse a las ampliaciones de indagatoria establece que se harán en “el menor tiempo posible”, y el artículo 381 en que dado el supuesto de que se presente el incriminado de manera voluntaria al proceso la diligencia de indagatoria “se le recibirá inmediatamente”, o en el evento de realización bajo la orden de captura la podrá hacer efectiva o dispondrá “se practique inmediatamente la diligencia o se fije día y hora para hacerlo…..” “La Fiscalía dictó en la resolución de apertura, que están dados los elementos probatorios necesario para vincular mediante indagatoria al actor por eso la ordenó. En estas condiciones la negativa a fijar fecha para escuchar en indagatoria ya ordenada constituye acto que es obviamente ilegítimo desde el punto de vista del derecho fundamental al debido proceso alegado por el actor, pues le impide conocer los cargos y controvertirlos desde el primer momento.”.

Es claro, entonces, que la decisión cuestionada constituye una vía de hecho que socava los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa de GERARDO HERRERA ILES, quien por demás no cuenta con otro medio de defensa judicial, habida cuenta que al ser apelada fue confirmada por la Fiscalía de Segunda Instancia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal debió otorgar el amparo de dichos derechos y ordenar para su efectividad que el Fiscal Segundo de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, quien adelanta el proceso penal en Colombia, decida, de haber mérito para ello, si vincula a la instrucción mediante indagatoria a GERARDO HERRERA ILES y continúe con el trámite legal.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) _1090759784.doc