SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13503 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 13503 Acta No. 73 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Claudia Pérez Rojas contra del ICFES y el Ministerio de Educación Nacional, para lo cual se acepta el impedimento presentado por el Magistrado GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA.

I.

ANTECEDENTES Pretende la accionante por este medio, que se le ordene a las Directivas de las entidades accionadas proceder a convocarla para la presentación de la prueba del concurso de méritos destinado a la selección de docentes, en igualdad de condiciones que los demás llamados en el Municipio de Sogamoso, amparándose así sus derechos de igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad.

Los hechos que originaron la presente solicitud de amparo constitucional, tienen origen en que las entidades accionadas convocaron a prueba de conocimientos a los aspirantes a ocupar cargos de docentes, examen que fue llevado a cabo el 16 de enero de 2005, correspondiéndole en su caso la jornada de la mañana en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, donde se presentó en la fecha y hora programada, habiéndole sido imposible su ingreso ya que en la portería se estaban presentando serios disturbios de orden público.

A eso de las 11.16 a.m., y pese a que algunos aspirantes habían ingresado con posterioridad a la hora programada, siendo éste su caso, se levantó un acta de suspensión de las pruebas para el referido concurso, por disposición de las directivas del ICFES. Como consecuencia de lo anterior, y habida cuenta que en últimas no se le permitió presentar el examen, instauró un derecho de petición a las entidades accionadas, con el ánimo de que se le citara nuevamente para la realización de la prueba, obteniendo a cambio una respuesta negativa con el argumento de que otros aspirantes sí habían presentado la evaluación. II.

DEL TRÁMITE DE LA TUTELA La solicitud de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien ordenó dar traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, obteniéndose las réplicas del caso, así: El ICFES precisó no haber violado derecho fundamental alguno a la accionante.

El de igualdad, pues la regulación normativa del concurso que obedece a intereses de utilidad social, es de carácter general y por tanto no entraña ningún tipo de discriminación; y el de petición, ya que se otorgó una respuesta conjunta que fue ampliamente divulgada, a través de la cual se respondieron todas las solicitudes, incluida la de la petente.

Luego de realizar algunas estimaciones que no vienen al caso, pues de bulto se percibe que se refieren a otros hechos distintos a los que motivaron esta acción, señala que la tutela no es el mecanismo para atacar la legislación del concurso docente, como sí lo son en cambio las acciones contencioso administrativas, sin que en el presente caso se pueda hablar de la existencia de un perjuicio irremediable.

Con respecto a lo sucedido en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, manifestó que algunos de los convocados durante la jornada de la mañana efectivamente presentaron la evaluación. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional adujo haber actuado dentro del ámbito de su competencia, correspondiéndole al ICFES y a las distintas entidades territoriales llevar a cabo las diferentes etapas del concurso.

Por ello peticiona que se deniegue la tutela, no sin antes realizar algunas precisiones sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la aplicación retroactiva de la ley, de que supuestamente dan cuenta los hechos de la tutela. III. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo puso fin a la primera instancia en fallo del 30 de junio de 2005 denegando el amparo solicitado, luego de considerar que no existía prueba para demostrar que la actora se había presentado el día y hora programados para tales efectos y que se le había impedido el ingreso a efectuar su evaluación. Además transcribió apartes de algunas decisiones de la Corte Constitucional, para concluir que no todo tratamiento distinto constituye violación al derecho fundamental de igualdad.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación la tutelante la impugnó, y en el escrito reitera los hechos en que fundamenta su petición, advirtiendo que la carga de la prueba debe correr por cuenta de la accionada, máxime cuando lo que manifestó se entiende bajo la gravedad del juramento, y que por lo demás las entidades nada hicieron por enervarlo, limitándose simplemente a realizar aseveraciones en sus escritos de contestación que rayan con la mala fe.

Seguidamente reprocha que el Tribunal no haya encontrado relación alguna entre los hechos de la tutela y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, habiendo quedado probado que por razones de orden público y por su delicado estado de salud, no pudo ingresar a las instalaciones del colegio en donde sería presentada la prueba, violándosele de igual manera el derecho de igualdad, sobre el cual realiza extensos razonamientos, al no convocársele a la realización de un nuevo examen.

V. CONSIDERACIONES Como es bien conocido, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la acción de tutela, con la que se busca obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales de todas las personas en los casos en que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero a ese mecanismo judicial, según lo dice expresamente el mismo artículo 86 en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio de carácter irremediable. Es esto último lo que se conoce como carácter residual o subsidiario de la tutela, el cual la torna en un medio de protección excepcional, esto es, que sólo puede intentarse o a ella acudirse a falta de otros ordinarios.

Todo ello, con el fin de que no pierda su importancia, o se desnaturalice como consecuencia de prácticas abusivas, o que por su intermedio se pretenda suplantar las distintas vías naturales diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos, la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela.

Así por ejemplo, en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

En este orden de ideas, atendiendo justamente su carácter subsidiario, y descendiendo al caso que nos ocupa, es preciso acotar que en el fondo la parte actora pretende impugnar una determinación adoptada por la administración, a saber, la negativa de permitirle presentar un nuevo examen a ella y a los demás aspirantes que no presentaron la prueba de conocimientos durante la jornada de la mañana del día 16 de enero hogaño en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, pese a haber sido debidamente convocados.

Siendo así, estima esta Sala que para tales fines la ley ha previsto otras formas judiciales de carácter ordinario, lo cual hace por sí solo improbable el éxito de la tutela, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental. Y es que en lo que se refiere a qué requisitos deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, o establecer la normatividad precisa por aplicar, o las condiciones, oportunidades y fechas para la presentación de las pruebas de conocimientos, es necesario señalar que ello no es materia del ámbito constitucional, sino que corresponde al juez natural definirlo, en este caso al Ministerio de Educación Nacional y desde luego al ICFES.

Mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de los administrados, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión de la administración rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853, es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Es que por el solo hecho de que a la parte actora no se le permita presentar un nuevo examen, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa a la que puede acudir, aquélla obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar.

Ahora, no desconoce la Corte que el día y hora que fueron programados para la realización de la evaluación, tal y como se advierte en el expediente, efectivamente existieron disturbios de orden público, no solamente en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, sino también a todo lo largo y ancho del territorio nacional, según información ampliamente difundida a través de los distintos medios de comunicación. Ello motivó que se presentaran distintas situaciones, que por lo tanto, analizando caso por caso, deben ser tratadas con distinto rasero.

Una primera situación, la más generalizada, fue aquella que consistió en que las pruebas, pese a las dificultades de orden público, efectivamente se pudieron llevar a cabo en casi todas las regiones del país. Un segundo evento sucedió en sentido contrario, es decir que en muy contados casos el examen de conocimientos definitivamente no se pudo realizar, por lo menos no para el 16 de enero del año que discurre.

En tercer lugar, hállanse los casos como el de Sogamoso, en los cuales la prueba de conocimientos, aunque con dificultades, se efectuó durante la jornada de la mañana, habiendo sido completamente imposible su realización durante la jornada de la tarde. Tan particular situación originó que el examen fuera suspendido para los aspirantes de la tarde, a quienes con posterioridad se les realizó la correspondiente evaluación. Naturalmente, como es apenas lógico, no se hizo esto mismo con respecto a aquellos aspirantes de la jornada de la mañana que no la presentaron, caso que perfectamente encaja en la situación de la parte actora.

Y es que en verdad, así hubiese sido con las dificultades conocidas en autos, lo cierto es que la prueba programada en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, a llevarse a cabo en horas de la mañana, efectivamente fue presentada por muchos de los aspirantes, no entendiéndose entonces por qué razón el resto de los concursantes no hizo lo propio, máxime cuando, según lo reconoce la propia actora, las alteraciones de orden público fueron en últimas controladas por la fuerza pública.

Por lo tanto, ninguna violación pudo haber existido a los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad radicados en cabeza de la parte accionante, pues se insiste, aunque con dificultades la prueba fue realizada para los aspirantes de la jornada de la mañana. Distinto sería si el examen se hubiese suspendido para los concursantes de esta misma jornada, evento en el cual la administración sí estaría obligada a convocarla para la realización de una nueva prueba de conocimientos.

Así las cosas, una verdadera y evidente violación a la igualdad, con respecto a los aspirantes que sí presentaron la prueba durante la jornada de la mañana, entrañaría el que se permitiera la presentación de un nuevo examen a todos los concursantes que no lo hicieron para ese día, en esa hora, y en ese mismo lugar. Por todo lo dicho, sin que se hagan necesarias más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Claudia Pérez Rojas contra el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PÁGINA