SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13467 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 13467 Acta No. 71 Bogotá, dieciséis (16) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación formulada por el señor Luis Hemel López Ortega contra la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela que el citado instauró contra la Policía Nacional - Junta de Evaluación y Clasificación de Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Plantea el accionante que ingresó a la Policía Nacional el 10 de febrero de 1986, cursando los estudios correspondientes y obteniendo el grado de agente profesional el 1º de septiembre del mismo año. Que se inscribió en la convocatoria del concurso de méritos efectuada por la Dirección General de esa institución, conforme al art. 21 del parágrafo 2º del Decreto 1791 de 2000, reglamentado por Resolución 02746 del 26 de julio de 2001, allegando examen médico a la oficina de recursos humanos de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas, para aspirar a presentar el respectivo concurso.

Por reunir los requisitos establecidos en la Resolución 02746 del 26 de julio de 2001, fue autorizado para inscribirse; llevándose a cabo el concurso del 1º de octubre al 30 de noviembre de 2001, en la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada. Que las pruebas sólo fueron aprobadas por 4 aspirantes, de un grupo superior a 20, haciéndose acreedor a llamamiento a curso de ascenso, lo cual le fue notificado por el Director de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas de Villavicencio, mediante oficio No. 1357 del 29 de septiembre de 2002.

Previo requerimiento de la Dirección de Recursos Humanos, envió los exámenes médicos correspondientes para el ascenso al grado de Sargento Viceprimero, así como la evaluación del desempeño policial, incluyendo el acta de clasificación anual de 2002, donde obtuvo el rango de excepcional en la respectiva escala de medición. El 1º de marzo de 2003 se produjeron los ascensos, no apareciendo en la disposición correspondiente, pero se enteró verbalmente que ello obedecía a que no era apto para el servicio por razones médicas; razón por la cual, el 5 de marzo de ese mismo año, elevó solicitud exponiendo su situación médica y haciendo énfasis en que se tuviera en cuenta lo plasmado en el parágrafo 3º del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000.

De dicha petición recibió respuesta en oficio del 10 de marzo de 2003, donde se le informaba que su solicitud sería puesta en conocimiento de la próxima Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, pues el 21 de febrero de ese mismo año, había sesionado para los ascensos del mes de marzo. Mediante oficio 660 del 28 de marzo de 2003, se le indicó que en sesión del 27 de marzo de 2003, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, acordó no acceder a su petición; decisión que por considerarla irregular e injusta fue apelada por él. El 16 de abril de 2003, recibió respuesta en el sentido de que el recurso sería puesto en conocimiento de la próxima sesión de la junta correspondiente, adicionándole que esa determinación no tenía recurso alguno por tratarse de actos administrativos de mero trámite.

Que en escrito del 17 de julio de 2003, el capitán Jefe del Grupo de Ascensos, le solicitó de nuevo los exámenes médicos correspondientes, y luego en oficio del 25 de agosto de 2003, la junta le comunicó que en sesión realizada el 22 del mismo mes, se acordó ratificar lo decidido en el Acta 007 del 26 de marzo de 2003, en el sentido de no recomendar su ascenso al grado inmediatamente superior, por cuanto fue declarado no apto por el área de medicina laboral.

El 18 de diciembre de 2003, el Jefe de Recursos Humanos de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas le notificó que allegara exámenes médicos para ascenso, los cuales envió el 6 de enero de 2004. Posteriormente y en aras de conseguir el ascenso al grado que aspiraba, siguió el conducto regular, presentando los exámenes médicos requeridos, persistiendo la entidad accionada en no recomendar su ascenso, por encontrarse no apto, según el área de medicina laboral; decisión que se reiteró sucesivamente, cada 6 meses, hasta el 24 de febrero de 2005.

Que finalmente, a través de Resolución 01299 del 28 de abril de 2005, fue intempestiva e injustamente llamado a calificar servicios, cuando aún no había cumplido 20 años de trabajo, tiempo en que voluntariamente un suboficial puede renunciar al cargo. Por lo expuesto, pretende a través de esta tutela, que en aras de protegérsele su derecho de igualdad, se ordene a la accionada de manera inmediata disponer su ascenso al grado de Sargento Viceprimero, desde el 1º de marzo de 2003, dado que para esa época, según Resolución 00332, ascendieron los primeros agentes de su promoción, y consecuencialmente se ordene la cancelación de la respectiva retroactividad salarial, incluyendo las cesantías parciales y demás derecho prestacionales.

II. DEL TRÁMITE Y FALLO DE PRIMER GRADO La solicitud de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, quien dio traslado a la accionada para que hiciera uso del derecho de defensa, y en su respuesta manifiesta que como el accionante se encuentra retirado de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, le es imposible material y jurídicamente atender en forma favorable sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 del Decreto 1791 de 2000, pues para proceder al ascenso de cualquier funcionario uniformado de la institución, es requisito indispensable que se encuentre en servicio activo.

Señala además, que las actuaciones de la Junta de Evaluación y Clasificación se encuentran ajustadas a derecho y no violan ninguna norma de carácter constitucional, legal o reglamentario; y que tal como ésta lo manifestó, los hechos en virtud de los cuales el tutelante fue declarado no apto se remontan a 1992, pero posteriormente se le ascendió a dos grados inmediatamente superiores, es decir que se superó lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, norma que prevé el ascenso del personal declarado no apto, inclusive habiéndosele concedido al accionante un grado más, pues se le ascendió a Cabo Primero y luego a Sargento Segundo, ascenso que por lo demás es discrecional y no obligatorio; hechos que demuestran que la institución ha actuado de conformidad, inclusive más allá de lo establecido en la disposición legal.

Finalmente sostiene, que tampoco está demostrado el perjuicio irremediable para que se acceda a la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que en este momento tiene derecho a una asignación de retiro superior al doble del salario mínimo y consecuencialmente a todos los servicios médicos-asistenciales que tal condición le generan. Cumplido el trámite correspondiente, la citada Sala en fallo del pasado 1º de julio, puso fin a la primera instancia denegando el amparo solicitado.

Para tal decisión consideró que la acción no estaba llamada a prosperar, por cuanto no se vulneraba ningún derecho fundamental al tutelante que ameritara su protección por esta vía; y que por su carácter residual, ésta sólo opera cuando no existan otros mecanismos de carácter judicial, que para el caso sería la jurisdicción contencioso administrativa, sin que proceda como mecanismo transitorio, por cuanto no se observa que se le esté ocasionando con el proceder de la entidad accionada, un peligro inminente y grave que obligue adoptarlo, ni se demostró dicho perjuicio por parte de aquél. III.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación el accionante la impugnó, sustentándola con el argumento de que el Tribunal no entendió cuál era la realidad procesal adelantada dentro del presente asunto, ni hizo una valoración integral, ni un análisis juicioso de las pruebas, ni se basó en la sana crítica que debe caracterizarlo, e hizo caso omiso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de otros Tribunales, que se han pronunciado frente a hechos de la misma naturaleza; limitándose a efectuar apreciaciones someras, restándole importancia al perjuicio grave que se le causó, acatando únicamente la defensa que hiciera la entidad demandada.

Agrega que si las lesiones fueron sufridas en accidentes de trabajo o por razones del mismo servicio, como reconocimiento, se le debe ascender al grado que corresponda, y con mayor razón cuando la autoridad médico-laboral ha sugerido la reubicación laboral y se le puede emplear en actividades administrativas y docentes, ya que a través del Acta 1496 de 1998, los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por unanimidad decidieron sugerir su reubicación laboral, por lo que acatando el pronunciamiento de dicha entidad el Representante de la Policía Nacional solicitó a su jefe inmediato un concepto de su desempeño, respondido positivamente; prueba que fue presentada con el escrito de tutela.

Seguidamente hace la interpretación que en su sentir se le debe dar al parágrafo 3º del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, en relación con su caso; y critica luego la defensa que hiciera la Policía Nacional, aduciendo que carece de fundamento legal, porque si bien es cierto que el Estatuto de Carrera se refiere a que los ascensos se producirán al personal en servicio activo y fue en tal condición que solicitó en reiteradas ocasiones su ascenso, sin que fuera posible.

Manifiesta que la violación a su derecho de igualdad, se evidencia en la Resolución 00715 del 10 de marzo de 2005, por medio de la cual fueron ascendidos los Suboficiales y Nivel Ejecutivo que fueron recomendados en el Acta No. 003 del 24 de febrero de 2005, que se encontraban en sus mismas condiciones médicas, y que de igual manera el señor Mario Castaño Saldarriaga, compañero de promoción, no apto y con sugerencia de reubicación laboral, ante su insistencia, logró ser ascendido.

Dice también haber demostrado los gastos que superan el monto de la pensión que le ha de otorgar la Caja de Sueldos de Retiro, la cual se aproxima a $970.000,oo, por lo que tiene afectado su mínimo vital, ya que sus gastos familiares y personales son muchos y por lo tanto sí existe un daño irremediable, teniendo en cuenta que la demanda contencioso administrativa, se lleva un buen número de años.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, la que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que ya pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución, o que por conexidad se encuentren consagrados en otros acápites de dicha normatividad. En ese orden de ideas, descendiendo al caso que nos ocupa, es preciso acotar que el tutelante pretende que se le ascienda al grado de Sargento Viceprimero, lo cual se realiza a través del concurso de méritos, por lo que, en caso de presentarse controversia en alguna etapa o actuación llevada a cabo dentro del mismo, es la jurisdicción contencioso administrativa, la llamada a definirla, y ello hace por sí solo improbable el éxito del amparo solicitado, que como ya se dijo, busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Ahora, tampoco podría hablarse de la existencia de un perjuicio irremediable por afectación al mínimo vital del accionante, para tutelarle sus derechos transitoriamente, por cuanto no es razonable pensar, que éste para asegurar su subsistencia y la de su familia, requiere devengar el salario de un cargo superior, que nunca ha tenido. En consecuencia, sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará íntegramente el fallo tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Hemel López Ortega contra la Policía Nacional - Junta de Evaluación y Clasificación de Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PÁGINA