CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 13.454 ROGELIO ANIBAL CASTRO RODRÍGUEZ. PÁGINA 2 Tutela 1ª Instancia N° 13.454 ROGELIO ANIBAL CASTRO RODRÍGUEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 048. Bogotá, D. C., abril veintinueve (29) de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ, a través de apoderado, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de la libertad, presuntamente conculcados por providencias proferidas, en su orden, por el doctor DAVID HUMBERTO PASTRANA ALARCÓN, Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, integrada por los Magistrados LUZ GABRIELA RODRÍGUEZ VELANDIA (ponente), MYRIAM PIEDAD GOYENECHE DUARTE y JULIO GILBERTO LANCHEROS LANCHEROS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Con fecha 28 de diciembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, entre otras determinaciones, dispuso condenar a ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ a las penas principales de 30 meses de prisión y multa de 1000 salarios mínimos mensuales, al hallarlo penalmente responsable en la calidad de cómplice de la conducta punible de testaferrato de que trata el artículo 6° del decreto 1856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 7° del decreto extraordinario 2266 de 1991, toda vez que habría participado “ de la decisión de adquirir para dichas empresas (‘Ganadería de Cria y Levante S.A. e Inmobiliaria Andina S.A.’) la propiedad de los bienes raíces rurales denominados ‘Laguna Verde’, ‘Jalapa’, ‘La Cima’, ‘La Selva’, ‘Santa Rosa’, ‘La Cabaña’, ‘Las Guacas’, ‘La Pastora’ y ‘El Refugio’, todos los cuales, hasta entonces, figuraban en el haber patrimonial de la Sociedad Comanditaria constituida por JOSÉ GONZALO RODRÍGUEZ GACHA.” El Juzgado negó la condena de ejecución condicional al considerar que “ En cuanto al procesado ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ, aunque la pena privativa de la libertad impuesta es inferior a tres (3) años de prisión, su renuencia a comparecer al proceso no permite acceder a la concesión del mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliaria porque estaría evadiendo el cumplimiento de la pena”.

El pronunciamiento anterior fue apelado por el defensor del procesado CASTRO RODRÍGUEZ planteando, entre otras razones, que como la acción penal se encuentra prescrita, se debería cesar el procedimiento, en consideración a que desde el momento en que fueron ocupados los bienes hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, habría transcurrido el término en el cual el Estado podía ejercer la acción. En forma subsidiaria solicitó conceder la ejecución condicional de la pena privativa de la libertad, pues el hecho de ser juzgado como persona ausente no es razón suficiente para negar tal derecho.

Mediante fallo de fecha 26 de abril de 2002, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia en los puntos materia de apelación. El ad quem negó la declaración de prescripción en el entendido que el delito no termina con la ocupación de los bienes, como parece entenderlo el recurrente, sino cuando cese la vulneración del bien jurídico que es aspecto que no se ha dado en la conducta objeto de investigación. En relación con el subrogado penal expresa que CASTRO RODRÍGUEZ sirvió “ de instrumento al adquirir por su intermedio numerosos bienes del extinto Rodríguez Gacha, a sabiendas que provenían de la actividad ilícita del narcotráfico, a su vez, se le ha juzgado como persona ausente, entonces, como afirmar que no evadirá el cumplimiento de la pena, si ha eludido su presencia en el proceso, lo cual llevó a su vinculación por este medio, demostrando con ello notable rebeldía con el proceso y sus decisiones y en general, es esta una faceta de su personalidad que en nada le favorece y por lo demás, está claro en el proceso, cuál ha sido su comportamiento laboral y social.” Contra los pronunciamientos anteriores, el procesado ausente CASTRO RODRÍGUEZ, a través de defensor, interpuso el recurso extraordinario de casación en cuya sustentación se plantea que la acción penal habría prescrito antes de la ejecutoria de acusación, pues el término debía comenzar a contarse a partir del año en que fueron intervenidas las empresas de los procesados o desde la resolución que ordenó la ocupación de los bienes, los cuales a partir de ese momento quedaron por fuera del comercio.

Como cargo subsidiario presenta “ Falta de aplicación del artículo 63 del C.P. que prevé la suspensión condicional de la ejecución de la pena, proveniente de la errada interpretación del mismo.” El proceso de casación se halla radicado en la Corte bajo el N° 20.249 donde funge como ponente el Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, asunto que se encuentra en la Procuraduría Delegada en lo Penal, en espera de emitir el respectivo concepto.

Con fecha 9 de abril del presente año, el procesado ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ, por intermedio de apoderado, instaura acción de tutela contra las sentencias condenatorias proferidas el 28 de diciembre de 2001 y 26 de abril de 2002 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, acusando violación de los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, por cuanto en el proceso seguido en su contra la acción penal habría prescrito con antelación a la ejecutoria del pliego de cargos, aspecto que deberá resolver en forma definitiva la Corte Suprema de Justicia al ocuparse del recurso extraordinario de casación que fuera interpuesto oportunamente con tal finalidad.

Sin embargo, manifiesta que acude a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que se cierne sobre su derecho a la libertad, en virtud a que como consecuencia de la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena mantiene vigente una orden de captura, la cual puede hacerse efectiva en cualquier momento.

Por lo anterior, el apoderado solicita la suspensión de los efectos de la sentencia impuesta contra su asistido, disponiendo cancelar la solicitud de captura que soporta CASTRO RODRÍGUEZ, mientras se resuelve el recurso de casación interpuesto oportunamente contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Admitida la solicitud en proveído del 11 de abril siguiente y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por ROGELIO ANIBAL CASTRO RODRÍGUEZ, a través de apoderado, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, corporación de la cual es su superior funcional, en asunto que involucra al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, y que versa sobre pronunciamiento que se tendría que asumir en un proceso penal en curso.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales frente a la cual el afectado no dispone de otro medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Sentadas las anteriores premisas, encuentra la Sala que el amparo constitucional invocado por el procesado ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGEZ, como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en relación con su derecho fundamental a la libertad, está encaminado a que el juez de tutela disponga la cancelación de las órdenes de captura que soporta en un proceso que se adelanta por la presunta conducta punible de testaferrato, mientras esta corporación resuelve el recurso extraordinario de casación que fuera interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de abril de 2002 por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

El derecho a la libertad personal es de naturaleza constitucional y así lo establece el artículo 28 de la Constitución Política a partir de la siguiente preceptiva: “ Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni tenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.” A su vez, el artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en el orden interno mediante la ley 16 de 1972, al ocuparse del derecho a la libertad personal expresa: “ 1.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los estados o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

( )”. Como puede verse estos preceptos contienen una reserva judicial a favor de la libertad individual, bajo el entendido que por no tratarse de un derecho absoluto, podrá ser restringido, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisión o detención. El articulo 188 del actual estatuto procesal penal, 198 del anterior, prevé que las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.

En el inciso 2° se dispone que “ Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva.” En el asunto que concita la atención de la Sala, los funcionarios accionados negaron al procesado ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y en consideración a que en su contra se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, ello permitió que se pudiera librar en su contra orden de captura que así fue proferida por juez competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (Const.

Polt. art. 28). Lo anterior permite concluir razonablemente que los derechos cuya tutela reclama el accionante no han sufrido mengua alguna, pues la negativa a otorgarle el subrogado de la condena de ejecución condicional y a no reconocer la presencia en el proceso del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito investigado (testaferrato) no irrumpen como fruto exclusivo de la arbitrariedad y el capricho de los funcionarios de instancia que, en cada una de las decisiones, incluyeron serias y ponderadas razones de orden fáctico y jurídico como fundamento de las mismas.

Y, si no se configura violación de los derechos constitucionales fundamentales por cuyo amparo se aboga, es claro que tampoco puede estar llamada a prosperar la tutela como mecanismo transitorio ante la ausencia de daño irremediable, pues el que se alega (materialización de la captura) tampoco se podría calificar de arbitrario, en tanto que como viene de precisarse, ello apenas sería consecuente con la declaración de responsabilidad penal y, en especial, a la negativa del otorgamiento de la condena de ejecución condicional, decisiones adoptadas por funcionarios competentes, dentro del ámbito de sus funciones y previos los trámites propios del proceso penal.

Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por ROGELIO ANÍBAL CASTRO RODRÍGUEZ, a través de apoderado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc