República de Colombia República de Colombia Tutela 13448 JHON ÉDGAR OSPINA LEÓN Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia Tutela 13448 JHON ÉDGAR OSPINA LEÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado en acta No 051 Bogotá, D.C., mayo ocho (8) de dos mil tres (2003).

VISTOS Se pronuncia la Corte con relación al recurso de apelación interpuesto por Jhon Édgar Ospina León, contra el fallo de noviembre 6 del año pasado, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 35 Seccional de la Unidad Tercera de Vida y el Juzgado 38 Penal del Circuito de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1- Por el homicidio de quien en vida se llamaba Jaime Balaguera Vega en hechos ocurridos el 23 de agosto de 1998 en el barrio Las Colinas de esta capital – le dispararon desde una motocicleta -, la Fiscalía 35 Seccional de la Unidad Tercera de Vida, adelantó proceso en contra de Jhon Édgar Ospina León, a quien vinculó mediante declaratoria de persona ausente, llamándolo a responder en juicio por medio de resolución del 27 de noviembre de 2000.

Al pasar la actuación a los Juzgados Penales del Circuito, el 38 de esta categoría asumió el conocimiento de la etapa del juicio, la que finiquitó a través de la sentencia del 6 de noviembre de 2001, por medio de la cual condenó a Jhon Édgar Ospina León a la pena principal de 15 años de prisión como autor del delito de homicidio, imponiéndole como sanción accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2- Interpone la acción de tutela el mencionado condenado argumentando que el proceso se adelantó a sus espaldas pues conociéndose el lugar de residencia no fue llamado para que ejerciera el derecho a la defensa.

Asevera además, que por encontrarse imposibilitado físicamente para cometer el homicidio, no contar el proceso con testigos presenciales de los hechos investigados y “brillar por su ausencia el abogado que lo asistió en el proceso”, los funcionarios judiciales accionados incurrieron en vías de hecho al proferir las decisiones en su contra.

Por último, afirma que para la fecha del 23 de agosto de 1998 se encontraba en La Florida (Estados Unidos), lo que se demuestra con el registro existente en el DAS y con la condena proferida en su contra el 31 de agosto de 2001 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá por el delito de Falsedad en documento público, por utilizar el nombre de Rubén Darío Sánchez Orduz para salir del país, siendo capturado el 8 de marzo de 1999 en el aeropuerto El Dorado de esta capital, sin que por este error se desconozca su inocencia respecto al delito de homicidio que se le atribuyó. La invalidación del proceso y como consecuencia se ordene su libertad, demanda el sentenciado Ospina León. 3- El Tribunal Superior de Bogotá al remitir la actuación a esta Sala con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el accionante, ordenó investigación disciplinaria por la demora presentada para estos efectos pues el cuaderno original había sido remitido a la Corte Constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá apoyándose en la inspección judicial practicada al proceso cuestionado por el accionante y demás documentación anexada al presente trámite de tutela, consideró que ninguno de los derechos fundamentales alegados como conculcados por el actor habían sido afectados por los funcionarios demandados.

Destacó la legalidad del procedimiento dado a la investigación que terminó en contra de los intereses de Ospina León, y la garantía que tuvo para hacerse presente y ejercer el derecho a la defensa material, sin que por el hecho de no apersonarse del asunto se haya incurrido en vicio in procedendo invalidatorio de la actuación, ya que su vinculación legal se hizo a través de la declaratoria de persona ausente.

Porque además quedó demostrado que el accionante fue identificado plenamente en esa investigación penal, y que tanto la resolución de acusación estructurada por la Fiscalía 35 Seccional, como la sentencia del Juzgado 38 Penal del Circuito de esta capital “ se fundamentaron en argumentos probatorios y jurídicos”, descartó la presencia de vías de hecho vulneradoras de los derechos argumentados en el escrito de tutela.

En cuanto a la alegada falta de defensa, estimó el tribunal que así los defensores de oficio no hubieran recurrido decisiones como las mencionadas en precedencia, no puede la jurisdicción constitucional “ entrar a suplir su actividad que por otra parte puede estar ceñida a la estrategia defensiva”. Por último, respecto a la imposibilidad física para cometer el homicidio por parte de Ospina León en los términos planteados en la demanda, señaló el tribunal que en el proceso adelantado en su contra los testigos lo señalaron como el autor del homicidio investigado, y además, no existe “ a primera vista para la Sala prueba que pueda derrumbar o desvirtuar la sentencia de condena proferida en contra del señor Jhon Edgar Ospina León alias “El Japonés”, pues para ello se requiere de una investigación más profunda y la recaudación de pruebas especiales, que no es posible practicarlas en el corto tiempo que ordena la ley para resolver la acción de tutela”.

Porque el accionante cuenta además con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de revisión, dada la residualidad de la acción de tutela, se constituyó en otro argumento para declarar su improcedencia. LA IMPUGNACION Dentro del término legal el accionante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra el fallo del tribunal, demandando su revocatoria, para lo cual se apoyó en los planteamientos expuestos en el escrito de tutela, agregando, que la acción de revisión no puede considerarse como medio idóneo para el restablecimiento de sus derechos por “ el alto grado de técnica jurídica que requiere su planteamiento”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1- La alegada indebida vinculación legal al proceso por parte del accionante al declarársele persona ausente en el proceso penal adelantado en su contra por los funcionarios accionados, porque en su criterio se conocía el lugar de su residencia, descarta cualquier vulneración al derecho fundamental a la defensa material con la misma sentencia proferida en su contra, habida cuenta que si se involucró en los hechos investigados, tenía pleno conocimiento de la existencia de dicho proceso en su contra, para lo cual si optó por no comparecer para el ejercicio material de sus derechos, bien podía haber designado un abogado de su confianza, situación que tampoco hizo, tornándose imperativa la declaratoria de persona ausente y la designación de defensor de oficio en los términos regulados por la ley procesal vigente para la época de los acontecimientos – Decreto 2700 de 1991 -.

El anterior razonamiento de la Sala adquiere consistencia, teniendo en cuenta que tanto la Fiscalía 35 Seccional al proferir la resolución de acusación, como el juzgado accionado al dictar sentencia, se fundamentaron en las pruebas existentes en la actuación -inclusive haciendo alusión a reconocimiento fotográfico del sindicado Ospina León-, es decir, no puede entonces admitirse la argumentada vía de hecho en los términos aducidos en la demanda de tutela, único caso en que se legitima la intervención del juez constitucional para derrumbar los efectos de la cosa juzgada que ampara a los fallos judiciales.

Tampoco la planteada carencia de defensa por el hecho de no contarse con una activa participación de los defensores que lo representaron, puede acogerse en esta sede constitucional, pues dada la situación de contumacia en que se ubicó Ospina León se tornaba difícil para la defensa técnica desplegar cualquier estrategia defensiva distinta a la asumida en el expediente, sin que además, el impugnante diera a conocer en qué forma y con base en qué realidad procesal podía haberse desplegado mejor actividad para beneficio de sus intereses.

Ilustrativo resulta ser el siguiente pronunciamiento de la Sala con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: “…no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor”.

Por último, la improcedencia de la tutela examinada adquiere significación, con la posibilidad de ser interpuesta la acción de revisión de acuerdo con lo alegado por Jhon Édgar Ospina León en el presente trámite de tutela, sin que pueda admitirse para su desconocimiento las exigencias técnicas que esta clase de mecanismo judicial contempla.

En efecto, el numeral 3 del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal estatuye como causal de revisión: “…Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado…” En el anterior orden de ideas, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, indiscutible resulta ser la improcedencia de la incoada por el condenado Ospina León, motivo por el cual se confirmará el fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1-Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Casación Penal.

Sentencia de diciembre 3 de 2001.