Radicación 13.432 Tutela GERARDO NAVIA HOLGUÍN 1 13 Radicación 13.432 Tutela GERARDO NAVIA HOLGUÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 48 Bogotá D. C., abril veintinueve (29) del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala lo pertinente a la acción de tutela instaurada por el señor GERARDO NAVIA HOLGUÍN contra el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en demanda de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor GERARDO NAVIA HOLGUÍN es sujeto pasivo de una acción penal instaurada por la señora Katherine Gómez Rojas por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria que, en primera instancia, se adelantó en la Fiscalía 181 delegada ante los jueces municipales de Bogotá, despacho que el 14 de abril de 2002 profirió resolución de acusación contra el citado procesado.

Según cuenta el accionante las notificaciones de esa resolución se cumplieron en las siguientes fechas: el 17 de abril de 2002 a la parte civil; el 29 de abril al Ministerio Público; al defensor el 27 de mayo y por estado el 28 de mayo. El defensor, quien al notificarse manifestó que apelaba la resolución, sustentó el recurso el 7 de junio de 2002, fecha en que según constancia secretarial vencía el término de sustentación para el recurrente.

Dice el demandante que el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró extemporánea la sustentación del recurso con el argumento de que la resolución acusatoria no ha debido notificarse por estado por cuanto todos los sujetos procesales fueron notificados personalmente, sin que fuera necesario hacerlo con el procesado ya que tal acto se había cumplido con el defensor y que, por tanto, el término de sustentación había vencido el 6 de junio de 2002.

Entonces el accionante considera ilegal que a él se le haya tenido por notificado con la notificación de su defensor, por cuanto, en su opinión, si el procesado no comparece su notificación debe efectuarse por estado, porque el procesado y el defensor son “ sujetos procesales completamente diferentes ”. Por lo anterior el señor GERARDO NAVIA HOLGUÍN estima conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia. A la demanda se anexó copia de la resolución del 30 de septiembre del 2002, en la cual el doctor Eduardo Florencio Gálvez Argote, Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, se abstuvo de resolver el recurso de apelación por cuanto la sustentación presentada el 7 de junio resultó extemporánea, dado que, como todos los sujetos procesales fueron notificados personalmente, no era necesaria la notificación por estado; de manera que la ejecutoria de la providencia recurrida corrió del 28 al 30 de mayo y el traslado para la sustentación del recurso del 31 de mayo al 6 de junio.

TRÁMITE Al intervenir en su condición de accionado, el doctor Eduardo Florencio Gálvez Argote reitera los fundamentos objetivos y jurídicos que tomó en consideración cuando declaró extemporánea la sustentación del recurso interpuesto contra la resolución acusatoria dictada en primera instancia contra el señor GERARDO NAVIA HOLGUÍN, esto es, que no era necesaria la notificación por estado y que el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal dispone que la notificación de la resolución de acusación debe cumplirse en forma personal al procesado o a su defensor, por lo que la efectuada a uno cualquiera de los dos agota el trámite de la notificación, criterio que sustenta en un pronunciamiento de esta Sala del 1º de noviembre de 1995 del cual fue ponente el Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda.

Por lo anterior concluye que no se han conculcado los derechos fundamentales del debido proceso y la doble instancia invocados y en consecuencia solicita que no se disponga el amparo reclamado. Por otra parte, se obtuvo fotocopia de la resolución de acusación que el 14 de abril del 2002 dictó la Fiscalía Local 181 de Bogotá contra el accionado por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria.

Al final del texto respectivo aparecen los sellos de notificación que se llevaron a cabo para la representante de la parte civil el 17 de abril de 2002; para el Ministerio Público el 29 de abril de 2002; para el defensor el 27 de mayo de 2002, quien dejó constancia de que apelaba; y por estado el 28 de mayo de 2002. Así mismo se anexaron fotocopias de los telegramas enviados a los señores GERMAN NAVIA HOLGUÍN, Alberto Rodríguez Arias (defensor), y Sandra Cavalar Ronderos (parte civil) para que concurrieran a notificarse de la providencia calificatoria.

CONSIDERACIONES Con fundamento en lo establecido por el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, la Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela dirigida contra un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. Dentro de los mecanismos de protección de derechos del ciudadano, el constituyente de 1991 concibió la acción de tutela como medio excepcional, subsidiario, con el fin de dar solución a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, ocasionadas por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previsto por la ley.

Bajo tales premisas, no resulta posible acudir a la acción de amparo cuando el ciudadano cuenta con algún instrumento distinto que le permita lograr la garantía de su derecho amenazado o vulnerado o cuando, habiéndolo tenido a su disposición no lo utilizó; y tampoco es factible empleársela como un recurso de tercer nivel o como acción paralela a las contempladas en los diferentes estatutos procedimentales, ya que su activación, en manera alguna puede significar el desplazamiento o sustitución de los institutos jerárquicos que conforman el engranaje del Estado.

Dada esa naturaleza excepcional y subsidiaria que la caracteriza, en principio, no procede contra decisiones judiciales, salvo que ellas configuren una vía de hecho, es decir cuando el contenido de la respectiva decisión se distancia del ordenamiento jurídico lo suficiente como para vulnerar un derecho fundamental, por fuera de los efectos jurídicos previstos por el legislador.

En el asunto que aquí convoca a la Sala es manifiesto que a través de esta acción se ataca una providencia judicial, respecto de la cual es necesario reconocer que no procede otro recurso o vía judicial, por tratarse de un proveído de segunda instancia, de manera que contra ella ni siquiera eran viables los recursos de reposición o de queja.

En consecuencia, queda por absolver el interrogante sobre si la decisión judicial objeto de esta acción es violatoria del derecho fundamental al debido proceso por no consultar el ordenamiento jurídico. El punto de debate está centrado en el derecho que tiene el accionante aquí y procesado en la acción penal, para que la resolución de acusación dictada en su contra acceda a la segunda instancia, la cual le fue denegada por considerarse extemporánea la sustentación del recurso de apelación respectivo.

El tema, entonces, radica en el alcance que tiene el artículo 396 del actual Código de Procedimiento Penal, cuyo contenido conviene actualizar. El precepto reza: “Notificación de la providencia calificatoria. La resolución de acusación se notificará personalmente así: “Al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia. “Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación. “Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado.

“ ” (Subraya la Sala). La anterior disposición establece como principio general que, aun cuando el procesado no se encuentre privado de la libertad, la resolución de acusación debe ser notificada en forma personal a éste o a su defensor. Para garantizar que así se procederá, el legislador estableció un trámite sujeto a términos consistente en que al día hábil siguiente de emitida la providencia se les cita a ambos mediante comunicación dirigida a la dirección que de cada uno aparezca en el expediente.

Luego, por un lapso de ocho días, se está a la espera de la comparecencia de uno o/y otro, o a que el defensor presente excusa válida para seguir actuando; si no sucede ni una cosa ni otra, es decir, si el titular de la defensa no comparece, el juez de conocimiento debe designar un defensor de oficio. El inciso siguiente ratifica la filosofía del precepto en el sentido de que la resolución de acusación se debe notificar personalmente a la parte pasiva de la acción penal, admitiendo la alternativa de que esa modalidad se cumpla o con el procesado o con el defensor; sin que en momento alguno se pueda deducir que la notificación de alguno de ellos suple o complementa la del otro.

Así mismo preceptúa que las notificaciones a los restantes sujetos procesales, se entiende que aquellos que no se hubieren notificado personalmente, dentro de los cuales se encuentra el procesado o el defensor que no compareció a realizar tal diligencia, se lleve a cabo mediante el mecanismo supletorio del estado. En el caso que el accionado pone a consideración de la Corte, el Fiscal de segunda instancia entendió que la alternatividad permitida por la disposición comentada consistía en que una vez efectuada una de las notificaciones personales, es decir con el procesado o con el defensor, desaparecía la obligación de notificar al otro por estado, al considerar que conforman el mismo sujeto procesal.

No es ese el entendimiento que tradicionalmente y en la mayoría de los casos le ha dado la Sala al citado artículo 396 procesal pues, al respecto se ha dicho: “La resolución de acusación puede ser notificada personalmente al defensor y por estado al sindicado, según el artículo 59 de la Ley 81 de 1993. “ “Aunque el fin de la norma es que el sindicado conozca el pliego de cargos, deja abierta la posibilidad de que no sea así cuando no comparece, bastando su notificación por estado una vez el defensor se ha notificado personalmente.

“ ante una de las situaciones de no comparecencia del sindicado, implícita en el precepto en mención, procedía su notificación por estado, luego de notificada personalmente la resolución de acusación a la defensora ” (Destacado no textual. Tutela, Sent. 2ª instancia. Rad. 5226. Feb. 9/99. M. P. Nilson Pinilla Pinilla). “ si el procesado ha sido notificado personalmente de la resolución acusatoria, bien porque estaba detenido, ora porque estando en libertad fue hallado, ya no es obligatoria la notificación personal del proveído al defensor, pues válidamente puede notificarse por estado.

Correlativamente, si el sindicado que estaba en libertad no pudo ser hallado, después de agotar debidamente los esfuerzos para hacerlo comparecer, basta la integración personal a su defensor, y el ausente puede ser informado por medio de la notificación por estado (inciso 3º)” (Resaltado no textual. Auto. Jul. 14/99. Rad. 10.749. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

“ la notificación de la resolución acusatoria proferida en detrimento del sindicado N.N. se efectuó con estricto apego a la normatividad que rige, pues notificado personalmente aquél de su contenido, inobjetable resulta la efectuada por estado respecto del apoderado; por lo tanto la irregularidad acusada en este otro cargo no tuvo existencia ” (Sent.

Oct. 2/01. Rad. 14.113. M.P. Édgar Lombana Trujillo). “El apoderado no se enteró personalmente del pliego de cargos, cierto. Sin embargo, este es un hecho que por sí solo no se puede considerar como demostrativo de ausencia de defensa técnica, pues el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal de 1991 disponía que ese trámite se debía surtir con el procesado o su defensor.

Por consiguiente, agotado con uno de ellos, no era imprescindible hacerlo con el otro, que perfectamente podía ser enterado por estado”. (Resaltado no textual. Sent. Nov. 14/02. Rad. 16.358. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón ). En los términos expuestos, si bien para algunos efectos jurídico procesales se considera que procesado y apoderado conforman una unidad de defensa, como cuando se va a establecer la condición de apelante único frente a la prohibición de la reforma peyorativa, ello no basta para desconocer que el procesado por sí mismo es un sujeto procesal, individualmente considerado por el legislador para los efectos de la notificación de la resolución de acusación. Por lo anterior, si el procesado no privado de la libertad no se notifica personalmente de la resolución de acusación, ese acto de enteramiento debe cumplirse a través del mecanismo supletorio del estado, como sucedió en el caso del accionante, así su defensor se haya notificado de tal proveído en forma personal; de manera que el procedimiento asumido por la Fiscalía de primera instancia se ajusta a lo dispuesto por el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal y ello significa que la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la providencia calificatoria se presentó oportunamente, por lo que el ad quem debió desatar la alzada.

En esas condiciones, se hace imperioso proteger el derecho fundamental del accionado al debido proceso, representado en este caso en el acceso a la segunda instancia de la resolución calificatoria del mérito sumarial, por lo que se adoptarán las medidas necesarias para retrotraer la actuación a ese estadio procesal. Con el fin indicado, en virtud de las facultades conferidas al juez constitucional, se dejará sin efecto toda la actuación surtida en el proceso penal instaurado por la señora Katherine Gómez Rojas contra GERARDO NAVIA HOLGUÍN por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria, adelantado en la etapa instructiva de primera instancia en la Fiscalía 181 delegada ante los jueces municipales de Bogotá, a partir de resolución del 30 de septiembre de 2002 mediante la cual el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de decidir la apelación interpuesta por la defensa contra la comentada decisión. Copia de la determinación que aquí se adopta se enviará al Juez 57 Penal Municipal de Bogotá, quien actúa como funcionario de conocimiento de la causa, para que la integre al citado expediente y para que remita la actuación a la Fiscalía 37 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Así mismo, se comunicará esta decisión al funcionario accionado con el fin de que, dentro del turno que le corresponda, resuelva la impugnación instaurada por la defensa, de lo cual dará aviso inmediato a esta Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso en su acepción de la doble instancia cuya protección demandó el señor GERMÁN NAVIA HOLGUÍN, dejando sin efecto toda la actuación surtida en el proceso penal instaurado por la señora Katherine Gómez Rojas contra GERARDO NAVIA HOLGUÍN por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria, a partir, inclusive, de resolución del 30 de septiembre de 2002 mediante la cual el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de decidir la apelación interpuesta por la defensa contra la resolución de acusación. 2º.- ENVIAR copia de esta sentencia al Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá para que la integre al proceso en referencia y envíe el respectivo expediente a la Fiscalía 37 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3º.- DISPONER que el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá decida, dentro del turno que le corresponda, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación que la Fiscalía 181 local de Bogotá dictó el 14 de abril del 2002 contra GERARDO NAVIA HOLGUÍN como presunto responsable del delito de inasistencia alimentaria, de cuyo cumplimiento noticiará inmediatamente a esta Sala. 4º.- ORDENAR el envío de este expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que este fallo no fuere impugnado ante la Sala de Casación Civil de esta corporación. Notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CON IMPEDIMENTO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria