República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA Nº 13.416 HENRY ALBERTO OSSA VÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA Nº 13.416 HENRY ALBERTO OSSA VÁSQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 048 Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil tres (2003).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el accionante HENRY ALBERTO OSSA VÁSQUEZ, contra la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, a cargo del doctor Mauricio Barrientos Vélez, por presunta lesión al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Contra el accionante se formuló denuncia penal por el delito de peculado por extensión de que trataba el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995. Luego de que se iniciara la investigación penal por la Fiscalía 19 Seccional de la ciudad de Medellín, mediante resolución del 29 de julio de 2002 se precluyó la investigación al advertir la atipicidad sobreviniente de la conducta por no haber sido, en su criterio, contemplada en la Ley 599 de 2000.

Esta determinación fue objeto de impugnación por parte del representante de la parte civil, motivo por el cual, al desatar la alzada, la Fiscalía 3ª Delegada ente el Tribunal de Medellín la revocó, argumentando que si bien es cierto la denominación jurídica de “peculado por extensión” había desaparecido, no por ello quiere decir que el reproche penal hubiera desaparecido, pues en la Ley 599 de 2000 se consagró en el artículo 250 la sanción a esas mismas conductas pero como circunstancia de agravación al punible de abuso de confianza.

De ahí que procediera el ad quem a revocar la resolución de preclusión de la investigación. 2.- Inconforme con esta determinación, HENRY ALBERTO OSSA VÁSQUEZ interpone demanda de tutela, en la que reprocha la conclusión a la que arribó el Fiscal de segunda instancia, por haber colegido que su conducta se enmarca en el actual delito de abuso de confianza, pues entiende que el delito de peculado por extensión desapreció como punible dentro de la legislación, sin que sea posible acudir a las normas que tipifican aquél delito, en la medida que resultaría siendo la aplicación de una norma desfavorable.

Asevera igualmente que de prosperar esta tesis se estaría incurriendo en una afectación al debido proceso, pero especialmente se le ocasionaría un perjuicio irremediable. Motivos por los que solicita la intervención del juez de tutela y se proceda a amparar sus derechos constitucionales, no sin antes sugerir, como medida previa, la suspensión de la decisión objeto de censura constitucional. 3.- En curso de esta tramitación constitucional, el doctor Mauricio Barrientos Vélez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, allega escrito en el que informa que los motivos y razones que llevaron a la colegiatura a adoptar la decisión fueron plena y claramente consignados en el auto correspondiente, del cual suministra copia.

En la decisión se aprecian argumentos tales como que si bien es cierto el delito de peculado por extensión como nominación delictual desapareció, no por ello debe concluirse en la atipicidad de los comportamientos descritos en el Decreto 100 de 1980, sino que cambió de escenario normativo, ubicándose en el nuevo Código Penal como circunstancia de agravación del delito de abuso de confianza.

Con relación a la preservación del principio de favorabilidad el funcionario judicial accionado, señaló: “Diferente situación se presentará al momento de tomar una decisión de fondo respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, el cual, debidamente valorado, no podía llevar, como a la funcionaria a quo, a la equivocada conclusión que hoy nos ocupa.

Esa evaluación a la luz del principio contemplado en los artículos sextos de los estatutos penal y procesal, tiene validez, para este caso específico, al momento de la imposición de una sanción si a ella hubiere lugar, pero no la tiene para desacreditar la permanencia de la tipicidad de la conducta por ser más gravosa la pena en el último ordenamiento.” LA CORTE CONSIDERA 1.- La demanda de amparo propuesta por la peticionario, por la supuesta violación de sus derechos constitucionales, trae como eje de censura la decisión proferida por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual revocó la preclusión de la investigación que se había decretado a favor del ahora accionante.

Se allegaron a este trámite las copias de la correspondiente decisión. Así mismo, se comunicó oportunamente al accionado y al actor el inicio de este diligenciamiento. 2.- Es criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, de manera general, improcedente.

Los argumentos expuestos para sustentar este criterio, radican fundamentalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del primero de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales.

Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Solamente se ha aceptado la excepcional intervención del juez de tutela, cuando se trata de remediar situaciones de manifiesta arbitrariedad, capricho o ilegalidad judicial. Una de tales manifestaciones es la ausencia de motivación objetiva y justificación jurídica de la decisión judicial, que no es este caso, pues, como se advirtió y transcribió, la decisión del fiscal de segunda instancia fue motivada y argumentativamente sustentada, además, no debe olvidarse que se trata de un proceso aún en curso, en cuyo interior cuenta con los medios y mecanismos procesales para controvertir las posiciones y decisiones judiciales.

Una intervención en este criterio judicial motivado y justificado, sería tanto como atentar contra la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales. Razones suficientes, para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar la tutela reclamada por el accionante HENRY ALBERTO OSSA VÁSQUEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Para el efecto valga anotar que esta Corporación ha adoptado igual criterio, como por ejemplo el visto en decisión del 11 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo en proceso con radicación 16188. 11 2