Radicación 13.400. Tutela GERMÁN MORENO CÓRDOBA 1 8 Radicación 13.400. Tutela GERMÁN MORENO CÓRDOBA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 046 Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil tres (2003) VISTOS La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor GERMÁN MORENO CÓRDOBA, recluido en la cárcel de Quibdó, en demanda de protección para su derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por el doctor Javier Girón Rodríguez, Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El demandante considera vulnerado su derecho al debido proceso, garantizado por el artículo 29 de la Constitución Nacional, por cuanto, fue vinculado a un proceso en el cual la Unidad de fiscalía de delitos contra la administración pública le resolvió la situación jurídica, sin que él ni su defensor impugnaran la determinación, no obstante lo cual, en virtud de apelación interpuesta por otros coprocesados, el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia, le adicionó la imputación por el delito de prevaricato por acción. Por ello considera que el accionado actuó sin competencia y confundiendo la competencia funcional de la consulta con la de la apelación. Con la demanda se adjuntó copia de la resolución del 19 de diciembre de 2002, en la cual el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia desata el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los sindicados Fausto Palacios Córdoba y Benigno Moya Gamboa contra la resolución que dos meses antes había dictado la Fiscalía seccional especializada en delitos contra la administración pública, afectando a los apelantes y a GERMÁN MORENO CÓRDOBA con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación a favor propio y de terceros.

En dicha providencia el fiscal ad quem, confirmó la determinación impugnada aclarando que adicionaba la medida de aseguramiento con la conducta punible de prevaricato por acción. TRÁMITE Admitida la demanda, se obtuvo copia de la resolución del 19 de septiembre de 2002, que contiene la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada por la fiscalía séptima seccional de Quibdó contra los señores Fausto Palacios Córdoba, Benigno Moya Gamboa y GERMÁN MORENO CÓRDOBA, como presuntos responsables del hecho punible de prevaricato por acción a favor propio y a favor de terceros, en concurso material, homogéneo y sucesivo.

El ente investigador también remitió copia de la resolución de acusación dictada el 18 de marzo del año en curso, contra los mismos implicados, mediante la cual se calificó la instrucción acusándolos como presuntos responsables de los delitos prevaricato por acción a favor propio y a favor de terceros, en concurso heterogéneo con el de prevaricato por acción. El funcionario accionado explica que no es cierto que al resolver la apelación en referencia se hubiera ocupado de la situación jurídica de MORENO CÓRDOBA, a quien simplemente mencionó en su proveído del 19 de diciembre pasado para referir contra quien se había dirigido la medida de aseguramiento y quienes hacían parte de la mesa directiva del Concejo.

Por lo demás, aduce que cuando, en la parte resolutiva de la resolución que confirmó la medida de aseguramiento se dice que cobija a todos los procesados, es claro que la modificación estaba aludiendo sólo a los que apelaron, como se deduce de la respectiva motivación. De ahí concluye que nunca le agravó la situación al accionante. En consecuencia, por no haberse vulnerado derecho alguno, solicita que se deniegue la tutela.

CONSIDERACIONES En seguimiento a lo previsto por el artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91 compete a la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, decidir esta acción constitucional, incoada en contra del Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia. Los derechos fundamentales de los ciudadanos aparecen consagrados en la Carta Fundamental y su garantía, por lo general, se cumple a través de los mecanismos desarrollados por el legislador, habitualmente en los códigos que establecen los procedimientos para reclamar derechos en las diferentes campos jurisdiccionales, sea administrativo, civil, laboral, penal, disciplinario.

Procedimientos que establecen, en cada especialidad, las acciones, recursos, oportunidades e instancias dentro de las cuales se puede exigir el respeto de un determinado derecho fundamental. Ahora bien, como a veces se dan situaciones en las cuales un acto o una omisión de un funcionario público o de un particular -en los específicos casos previstos por la ley-, vulneran un derecho fundamental, sin que se pueda ya acudir a una autoridad judicial para su protección o restablecimiento, porque se han agotado las acciones, los recursos o las instancias respectivas, la Constitución Nacional concibió la acción de tutela como un mecanismo excepcional y residual para reclamar la protección del derecho fundamental amenazado o vulnerado; excepcional, porque no hace parte de la estructura judicial organizada jerárquicamente para resolver los asuntos de cada especialidad del derecho; y residual, porque, como se expresó, solo tiene cabida cuando a pesar de haber puesto en marcha todas las opciones de reclamo que la normatividad establece, la vulneración del derecho o la amenaza de ser conculcado, persiste.

Sobre tales supuestos, es evidente que la acción constitucional no proceda contra las decisiones judiciales, por cuanto se trata de actos emanados de funcionarios a quienes el Estado precisamente ha asignado la tarea de hacer efectivos los derechos de los ciudadanos, dentro de un ámbito perfectamente reglado, incluido el control de la mayoría de las determinaciones que tales autoridades emiten.

No obstante, la improcedencia tiene excepción cuando un trámite procesal o la respectiva decisión conlleva una ostensible violación a un derecho fundamental como resultado de una conducta arbitraria o caprichosa de alguna autoridad judicial o cuando la providencia censurada carece por completo de fundamento objetivo o se manifiesta en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, derivando en una clara vía de hecho.

Contrario sensu, si la decisión judicial no es arbitraria porque cuenta con fundamentos objetivos y jurídicos, queda al margen de un ataque por vía de tutela, ya que independientemente de su acierto o desacierto o que consulte o se aparte de las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso, no es posible considerarla vía de hecho.

En el asunto que en este momento estudia la Sala, la acción de tutela se dirige contra una decisión judicial, la dictada en segunda instancia por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia, al resolver la apelación interpuesta contra la medida de aseguramiento dictada contra tres ex concejales del municipio de Quibdó y apelada por solo dos de ellos.

Para el accionante el hecho de que el ad quem hubiera adicionado la medida cautelar con otro delito, cuando él no era impugnante, constituye violación al debido proceso porque estaba actuando sin competencia. Bajo ese panorama, la circunstancia de que el amparo constitucional se esté reclamando frente a una decisión judicial, permite afirmar que, en principio, la acción es improcedente porque si en verdad se tratara de un problema de competencia, es asunto que se debe debatir dentro del respectivo proceso a través del mecanismo de las nulidades; y segundo, que dado el carácter eminentemente provisional que ostenta una medida de aseguramiento, no es posible concluir que la resolución del 19 de diciembre pasado haya configurado en una vía de hecho.

Por último, para complementar las razones por las cuales esta acción es improcedente, se tiene que la decisión que se quiere hacer aparecer como arbitraria y vulneradora del debido proceso, esto es, la atribución del delito de prevaricato por acción al accionante, aparece refrendada en la resolución de acusación dictada contra todos los procesados el 18 de marzo pasado, esto es, antes de que se instaurara la acción constitucional, lo que indica que es un punto que tiene la posibilidad de ser discutido ante la segunda instancia de la fiscalía y aún después, durante la causa y ello significa que el accionante tiene otras vías judiciales a su disposición para debatir la legalidad de la determinación que cuestiona.

Son suficientes las razones aquí suministradas para concluir que la acción de tutela impetrada por el señor GERMÁN MORENO CÓRDOBA, es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE NEGAR la tutela al derecho al debido proceso solicitada por el señor GERMÁN MORENO CÓRDOBA, por las motivaciones consignadas en el cuerpo de este proveído.

DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que este fallo no fuere apelado ante la Sala de Casación Civil de esta corporación. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria