CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 13.392 Álvaro Santander Fleischmann REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 9 Tutela No 13.392 Álvaro Santander Fleischmann REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 045 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil tres (2003).

VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la posibilidad de rechazar, por falta de legitimidad activa, la acción de tutela interpuesta por el abogado Álvaro Santander Fleischamann, en protección del derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado por las Fiscalías 15 Seccional de Pasto y Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. En el año de 1998, previa autorización de su hijo Ángelo Álvaro Santander López, la señora Lucía del Carmen López Benavides decidió hipotecar un apartamento de propiedad de éste, para lo cual se valió de la intermediación y asesoría de Oscar Armando Martínez Ponce, quien logró que Segundo Eliseo Bastidas Recalde le prestara la suma de $22.000.000.00.

Después de que se suscribiera y registrara la correspondiente escritura pública, Lucía del Carmen López se enteró que el dinero de la hipoteca ya le había sido entregado a Martínez Ponce, quien canceló 7 millones por concepto de una hipoteca anterior del mismo inmueble y se apropió abusivamente del dinero restante. 2. Ante tal situación, Lucía del Carmen López decidió instaurar una demanda de nulidad del contrato hipotecario y denunció a Martínez Ponce y Segundo Eliseo Bastidas por el delito de estafa.

Como en el trámite de la investigación penal y del proceso civil Segundo Eliseo Bastidas, Oscar Armando Martínez Ponce, Ángela María Zambrano Perafán y cinco personas más declararon que Lucía del carmen López había autorizado a Eliseo Bastidas Recalde para que le entregara el dinero de la hipoteca a Oscar Armando Martínez Ponce, con quien previamente había pactado una sociedad de hecho para importar materiales de construcción desde la República del Ecuador, todos los testigos referidos fueron denunciados por los delitos de falso testimonio y fraude procesal. 3.

Durante el curso de la investigación por las citadas conductas de falso testimonio y fraude procesal, asignada a la Fiscalía 15 Seccional de Pasto, el peticionario, quien viene actuando en dicho proceso como apoderado de la parte civil, le solicitó al funcionario instructor que se “declarara impedido”, mediante escrito del 24 de enero de 2003.

Como sustento de la solicitud indicó que entre él y el servidor público existía una grave enemistad, como se evidenció el 22 de enero del mismo año, cuando entre ellos se suscito una fuerte discusión en cuyo desarrollo el Fiscal se pronunció sobre la invalidez de algunas pruebas, indicando con ello que no podía ser imparcial en la solución del caso.

En el mismo escrito solicitó la práctica de varios testimonios. 4. Mediante decisión del 28 de enero de 2003, el Fiscal 15 Seccional no aceptó la recusación propuesta, por considerar que no tenía ninguna enemistad con el doctor Santander Fleischamann y que tampoco había hecho en la discusión aludida por éste, ningún pronunciamiento sobre la invalidez de alguna prueba específica., pues sólo hizo una apreciación genérica sobre la ineficacia de pruebas decretadas con posterioridad al vencimiento del término de instrucción y, en consecuencia, remitió el expediente ante el superior para que dirimiera el asunto.

El 13 de febrero de 2003, la Fiscalía 2ª. Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto rechazó la recusación propuesta, por considerar que carecía de consistencia la causal alegada; indicó que “no es suficiente sentirse agraviado para considerar que existe enemistad grave con el funcionario judicial ( ) el representante de la parte civil dejó de percatarse que tal condición no era recíproca”. 5.

El abogado Santander Fleischamann formuló la presente acción pública en protección del derecho fundamental al debido proceso. Como fundamento de la misma señaló que en el trámite de la recusación por él propuesta las autoridades accionadas incurrieron en claras “vías de hecho” porque omitieron practicar las pruebas solicitadas y no le suministraron información sobre el desarrollo de dicho procedimiento, impidiéndole con ello que pudiera apelar de la decisión que se adoptara.

Sugiere que en la investigación adelantada por la Fiscalía 15 Seccional por los delitos de falso testimonio y fraude procesal “hay gato encerrado”, pues se profirió resolución de preclusión de la instrucción a pesar del “inmenso caudal probatorio” existente en contra de los procesados. Asegura que en dicha actuación hubo “tráfico de influencias y seguramente dinero”, pues dicha decisión fue acomodada a los intereses de los denunciados.

Solicita que se ordene a la Fiscalía 15 Seccional suspender los términos de la apelación interpuesta contra la resolución de preclusión de investigación antes aludida, ” mientras se investiga o se desarrolla esta tutela”. 6. El Fiscal 15 Seccional de Pasto, doctor Oscar Ramiro Lasso Molina, considera que se debe negar por improcedente el amparo constitucional solicitado, pues en relación con la preclusión de investigación que suscita la inconformidad del accionante existe un mecanismo de defensa judicial, cual es el recurso de apelación al que ya recurrió y se encuentra en trámite.

Agrega que el trámite de la recusación interpuesta se ciñó a las previsiones legales y que tanto las insinuaciones sobre presuntas conductas irregulares dentro de la investigación a su cargo, como falta de imparcialidad, tráfico de influencias y dinero, ausencia de garantías, etc. obedecen al pronunciamiento preclusivo, adverso a los intereses de su hijo, pues tal condición ostenta el señor Ángelo Álvaro Santander López, quien se constituyó en parte civil dentro del proceso penal aludido y como tal es representado por el actor en la presente acción de tutela.

Adjunta copias de las decisiones adoptadas en el trámite de la recusación y de la resolución de preclusión de la investigación aludida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1.991, que reglamenta lo relacionado con la legitimación e interés para promover la acción de tutela, ésta “ podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

( ) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. 2. En el caso que convoca la atención de la Sala, si bien el abogado Álvaro Santander Fleischmann ha acudido a la acción de tutela en procura de protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado en razón a que los fiscales accionados se pronunciaron respecto a la recusación por él propuesta dentro del proceso penal sin que previamente practicaran la prueba testimonial solicitada, y porque en la Fiscalía de segunda instancia al parecer trataron de evitar que se enterara de la forma como había sido resuelto dicho asunto, con el fin de que no pudiera interponer los recursos de ley, del contenido de la demanda y la petición formulada por el actor, resulta palmario que la finalidad real de la acción propuesta es cuestionar la decisión de fondo adoptada por la Fiscalía 15 Seccional de Pasto, mediante la cual precluyó la instrucción adelantada por los delitos de fraude procesal y falso testimonio.

Por este motivo en el libelo se afirma que contrario a lo expuesto en la resolución de preclusión de la investigación (dictada en el proceso penal en donde el peticionario viene actuando como apoderado de la parte civil), en dicha actuación sí existe “ un caudal inmenso de pruebas” en contra de los procesados, y se solicita “ se suspendan los términos de la apelación “ interpuesta contra dicha decisión, “mientras se investiga o se desarrolla esta tutela” En otras palabras, bajo el pretexto de haberse incurrido en una vía de hecho en el trámite de una recusación, el peticionario intenta cuestionar la validez general del proceso penal donde se profirió preclusión de la instrucción en favor de todos los procesados, y dentro del cual, en su calidad de apoderado de la parte civil, tuvo todas las oportunidades y mecanismos que la ley consagra para la defensa de los intereses de su representado. 3.

En tales circunstancias, siendo su verdadera intención obtener la protección de los derechos de la parte civil a través de este mecanismo excepcional, debía contar para ello con el poder especial conferido por su representado en el proceso penal. Dicho requisito no se suple con la simple manifestación de ser apoderado judicial de la parte civil dentro de la respectiva actuación penal, sino que es necesario aportar, se reitera, el poder especial que lo habilita para ese efecto. 4.

Tampoco se encuentra acreditado que el citado abogado esté obrando en calidad de agente oficioso frente a los derechos de la parte civil. La agencia oficiosa de derechos ajenos supone la imposibilidad de la defensa personal y directa por parte de su titular o a través de apoderado judicial, pues solo esto la justifica, para evitar, como lo dice la Corte Constitucional, que “ por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos ” ( Sent.

T - 044 de 1.996). En efecto, como emerge de la normatividad antes citada y lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que la persona afirme que actúa en tal calidad, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. 5.

En consecuencia, al no cumplirse el presupuesto de procedibilidad consistente en que el promotor de la acción de tutela tenga legitimidad para actuar, la demanda debe rechazarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la demanda por medio de la cual el doctor Álvaro Santander Fleischamann interpone acción de tutela por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.

Notifíquese de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Contra el presente auto no procede recurso alguno. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria