SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 13367 SALA DE CASACIÓN LABORAL Dr. LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 13367 Acta No. 68 Bogotá D.C, dos (2) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación formulada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES –, contra la sentencia proferida por la Sala Unica de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela que la señora Yaqueline Pedraza Orduz instauró en contra del recurrente y el Ministerio de Educación Nacional.

I.

ANTECEDENTES Solicita la tutelante que se le ordene a las Directivas de las entidades accionadas, proceder a convocarla para la presentación de la prueba de concurso de méritos para la selección de docentes, en igualdad de condiciones que los demás convocados en el Municipio de Sogamoso, amparándosele así sus derechos al trabajo, igualdad y libertad de escoger profesión u oficio.

Como sustento de lo anterior manifiesta que las entidades accionadas convocaron para presentar la prueba de conocimientos a los aspirantes a ocupar cargos de docentes, examen que fue llevado a cabo el 16 de enero de 2005, correspondiéndole en su caso la jornada de la mañana en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, al cual se presentó en la fecha y hora programada, pero no pudo ingresar ya que en la portería se estaban presentando serios disturbios de orden público, y no realizó ningún esfuerzo para hacerlo, pues temió por su integridad física; que a eso de las 9.50 a.m. de ese día, algunas personas lograron entrar a las instalaciones del referido plantel ayudados por la fuerza pública, pero a las 11.16 a.m. se levantó un acta de suspensión de las citadas pruebas por disposición de las directivas del ICFES; que en vista de lo anterior presentó un derecho de petición a las entidades accionadas, con el ánimo de que se le citara nuevamente para la realización del examen correspondiente, obteniendo a cambio una respuesta negativa, por cuanto otros aspirantes sí habían presentado la evaluación. II.

DEL TRÁMITE DE LA TUTELA La solicitud de Amparo Constitucional fue tramitada por la Sala Unica de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, quien dio traslado de la misma a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, obteniéndose las réplicas del caso, así: El Ministerio de Educación Nacional adujo haber actuado dentro del ámbito de su competencia, correspondiéndole al ICFES y a las distintas entidades territoriales llevar a cabo las diferentes etapas del concurso.

Por ello, y porque en su caso autorizó una nueva fecha para la realización del examen en aquellos eventos en que razones operativas impidieron su presentación oportuna, es que peticiona que se deniegue la tutela. Entretanto el ICFES al contestar los hechos del libelo, precisó no haber violado derecho fundamental alguno a la accionante, pues la regulación normativa del concurso, que obedece a intereses de utilidad social, es de carácter general y por tanto no entraña ningún tipo de discriminación, y por lo demás otorgó una respuesta conjunta que fue ampliamente divulgada, a través de la cual se respondieron todas las peticiones, incluida la de la petente.

Luego de realizar algunas estimaciones que no vienen al caso, pues de bulto se percibe que se refieren a otros hechos distintos a los que motivaron la presente acción, señala que la tutela no es el mecanismo para atacar la legislación del concurso docente, como sí lo son en cambio las acciones contencioso administrativas, sin que en el presente caso se pueda hablar de la existencia de un perjuicio irremediable.

Con respecto a lo sucedido en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, manifestó que algunos de los convocados durante la jornada de la mañana efectivamente presentaron la evaluación. Esa Corporación puso fin a la primera instancia, en fallo del pasado 15 de junio, disponiendo proteger a la tutelante los derechos fundamentales de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y ordenó a los accionados que dentro del término de tres meses programen y realicen la prueba de conocimientos que ésta no pudo presentar.

Para tal decisión consideró que la prueba recopilada da cuenta de que en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, el día y hora en que fue convocada la prueba de conocimientos, se presentaron disturbios que impidieron la presentación de las pruebas a algunos aspirantes, entre ellos la accionante, lo que originó que éstas se suspendieran.

Igualmente precisó, que el hecho de que algunos convocados sí hubieran ingresado a la citada institución educativa, no es razón suficiente para colegir que el ingreso de todos los concursantes estaba plenamente garantizado, pues la suspensión de las pruebas es indicativa de las dificultades que existieron para ello. Por todo lo anterior, concluyó que a la demandante se le impidió presentar la prueba en igualdad de condiciones a la de otros concursantes, y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el ICFES la impugnó y en su escrito de sustentación manifiesta que no le impidió a ningún aspirante el acceso a la presentación del examen de conocimientos en cuestión y antes por el contrario con la ayuda de la fuerza pública dispuso lo que estaba a su alcance para ofrecer garantías a los concursantes.

Adicionalmente sostuvo haber suministrado una respuesta conjunta, difundida por distintos medios de comunicación, respondiendo de tal manera a todos los peticionarios que realizaron reclamos como el de la actora y en ella dio a conocer que la prueba se pudo efectuar en casi todos los municipios del país donde se realizó la convocatoria, excepto en unos cuantos, en los que se citó para la realización de un nuevo examen, como fue el caso de los del Colegio Gustavo Jiménez de Sogamoso, en el cual se llamó al personal que había sido convocado para la jornada de la tarde porque fue imposible garantizarles la presentación del examen, lo que no sucedió con la jornada de la mañana en la que algunos aspirantes sí lo presentaron y obtuvieron un buen puntaje y que si otros no lo hicieron fue porque no quisieron, pues aunque tarde la prueba se pudo desarrollar.

De allí que realizar una nueva evaluación para la accionante, violaría el derecho a la igualdad de los demás concursantes que en su momento la efectuaron siguiendo las recomendaciones y el procedimiento establecido por el ICFES, con ocasión del anunciado boicot del personal docente de cara a una acción legítima del Estado. V. CONSIDERACIONES El Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la acción de tutela, con la cual se busca obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales de todas las personas en los casos en que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

A dicho amparo según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y suplantar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Desde sus comienzos la misma Corte Constitucional ha sido enfática en destacar esta característica de la acción de tutela. Así por ejemplo, ya en su decisión C-543 de 1992, señalaba al respecto lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

En ese orden de ideas, descendiendo al caso que nos ocupa, es preciso acotar que la tutelante pretende impugnar una determinación adoptada por las entidades accionadas, a saber, la negativa de permitirle presentar la prueba de conocimientos que dejó de hacer durante la jornada de la mañana del día 16 de enero hogaño en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, pese a haber sido debidamente convocada, actuación administrativa para cuyo ataque la ley ha previsto otras formas judiciales de carácter ordinario, lo que hace por sí solo improbable el éxito del amparo solicitado, que como ya se dijo busca defender derechos personales de carácter fundamental.

Y es que en lo que se refiere a los requisitos que deben cumplirse para acceder a un determinado cargo, establecer la normatividad precisa por aplicar, o las condiciones, oportunidades y fechas para la presentación de las pruebas de conocimientos, en este caso corresponde definirlo al Ministerio de Educación Nacional y desde luego al ICFES, y los actos que emitan, en caso de desacuerdo de los administrados con ellos, corresponde al juez natural definirlo y no al constitucional, mientras tanto, e independientemente de que se ajuste al querer de éstos, o que los afecte de manera personal e individual, la decisión de la administración rige a plenitud, a menos que se pruebe que con dicha determinación se le causa al ciudadano corriente un perjuicio de carácter irremediable, que en términos de esta Sala, consignados en la sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853, es aquel: "...daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede Iograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto… Cabe anotar de otra parte, como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, que de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° del Decreto 2591 de 1991 no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Por el solo hecho de que a la accionante no se le de una nueva oportunidad de presentar el examen, no se puede pregonar la irremediabilidad del posible perjuicio que se llegue a causar, pues de prosperar la demanda contenciosa aquélla obtendrá no solamente la nulidad de la decisión administrativa, sino también el resarcimiento de los perjuicios que logre demostrar.

De otro lado, sostuvo el a quo que a la parte accionante se le vulneraron sus derechos de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, posición de la que discrepa esta Sala por las siguientes razones: No desconoce la Corte que el día y hora que fueron programados para la realización de la evaluación, como se advierte en el expediente, efectivamente existieron disturbios de orden público, no solamente en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, sino también a lo largo y ancho del territorio nacional, según información ampliamente difundida por los distintos medios de comunicación. Ello motivó que se presentaran varias situaciones, que por lo tanto, analizando caso por caso, deben ser tratadas con diferente rasero.

Una primera, la más generalizada, fue aquella que consistió en que las pruebas, pese a las dificultades de orden público, efectivamente se pudieron llevar a cabo en casi todas las regiones del país. Un segundo evento sucedió en sentido contrario, es decir que en muy contados casos el examen de conocimientos definitivamente no se pudo realizar, por lo menos no para el 16 de enero del año que discurre, pues como se sabe, con posterioridad, más exactamente el 7 de mayo del mismo año, se llevó a efecto el examen en cuestión. En tercer lugar, se encuentran los casos como el de Sogamoso, en los cuales la prueba de conocimientos, aunque con dificultades, se efectuó durante la jornada de la mañana, habiendo sido completamente imposible su realización durante la jornada de la tarde.

Tan particular situación originó que el examen fuera suspendido para los aspirantes de la tarde, a quienes con posterioridad se les realizó la correspondiente evaluación. Naturalmente, como es apenas lógico, no se hizo esto mismo con respecto a aquellos aspirantes de la jornada de la mañana, que no la presentaron, que perfectamente encaja en la situación de la parte actora.

Y es que en verdad, así hubiese sido con las dificultades conocidas en autos, y aún con un retraso de casi dos horas, lo cierto es que la prueba programada en el Colegio Gustavo Jiménez de la ciudad de Sogamoso, a llevarse a cabo en horas de la mañana, efectivamente fue presentada por algunos aspirantes, no entendiéndose entonces por qué razón otros de los concursantes no hizo lo propio, máxime cuando, según lo informado por el Comandante de la Estación de Policía de dicha localidad, las alteraciones de orden público fueron en últimas controladas.

Así las cosas, ninguna violación pudo haber existido a los derechos fundamentales de igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos radicados en cabeza de la parte accionante; porque se insiste, aunque con dificultades, la prueba fue realizada para los aspirantes de la jornada de la mañana. Distinto sería si el examen se hubiese suspendido para los concursantes de esta misma jornada, evento en el cual la administración estaría obligada a convocar la parte actora a la realización de la prueba de conocimientos.

De tal manera, que una verdadera y evidente violación al derecho a la igualdad, se daría pero con respecto a los aspirantes que sí presentaron la prueba durante la jornada de la mañana, si se les permitiera la presentación de otro examen a los concursantes que no lo hicieron ese día, en la jornada indicada y en el mismo lugar. Por lo expuesto y sin que sean necesarias otras consideraciones, se impone revocar la decisión impugnada y en consecuencia denegar el amparo constitucional deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Unica de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela instaurada por Yaqueline Pedraza Orduz contra el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO. - NEGAR el amparo constitucional deprecado. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados mediante envío telegráfico o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10