República de Colombia República de Colombia Tutela 13336 Édgar Moisés Mac’ Allister Braydy Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Tutela 13336 Édgar Moisés Mac’ Allister Braydy Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado en acta No 043 Bogotá, D.C., abril ocho (8) de dos mil tres (2003).

VISTOS Subsanada la irregularidad detectada por la Corte en auto de enero 28 del presente año – no se había vinculado a los Procuradores Delegados que intervinieron en el proceso disciplinario - se decide la impugnación interpuesta por Édgar Moisés Mac’ Allister Braydy contra el fallo de marzo 5 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad negó el amparo invocado en protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En anterior oportunidad esta Sala los narró así: “1. Por Resolución del 5 de enero de 2001, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió pliego de cargos contra ÉDGAR MAC’ALLISTER BRAYDY, entre otros, como presunto infractor de los Arts. 25-4 y 22-1,2,13 y 18 de la Ley 200 de 1995 -Código Disciplinario Único-, en concurso, despacho que por Resolución del 3 de mayo le puso fin a la actuación en primera instancia al declarar responsable al antes nombrado de haber incurrido en la falta disciplinaria de carácter gravísima atinente a su participación en la defraudación patrimonial de FERROVÍAS en beneficio de un tercero, entidad para la cual prestó sus servicios como jefe de la Oficina de Planeación para la época de los hechos investigados.

En consecuencia, como sanción principal se le impuso la de destitución del cargo, y como accesoria la de inhabilidad para desempeñar cargos públicos por un lapso de 5 años. “2. Impugnada dicha determinación por el disciplinado, el despacho del Viceprocurador General de la Nación la confirmó en todas sus partes por la suya del 22 de octubre siguiente.

“3. Pues bien, acusa el accionante MAC’ALLISTER BRAYDY a las decisiones en cuestión de ser violatorias del debido proceso por ser constitutivas de vías de hecho, en cuanto que al realizarse el pronunciamiento de segunda instancia la acción disciplinaria se hallaba prescrita, como también por vulnerar el principio de presunción de inocencia al carecerse de la prueba demostrativa de la falta disciplinaria que se le endilga, y por ende de la que indique que es responsable de la misma, razón por la cual interpuso ante el Tribunal Superior de Bogotá acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, con la aspiración de que se ordene dejar sin efectos las sanciones que se le impusieron, única manera de propender por la protección y restablecimiento de la garantía fundamental objeto del supuesto quebranto atrás dicha, como también la de su honra y buen nombre…” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital al revisar el proceso disciplinario cuestionado por el accionante descartó cualquier actuación que vulnerara el derecho fundamental al debido proceso por parte de los Delegados de la Procuraduría que intervinieron en su trámite y decisión. En efecto, dado que fue el propio Mac’ Allister Braydy quien no quiso rendir versión cuando fue debidamente citado, al exigir el conocimiento previo de las diligencias, ninguna violación halló el a quo, al actuar la Procuraduría con apego a lo dispuesto en el artículo 77 numeral 2 de la Ley 200 de 1995.

Contrario a lo alegado por el demandante, para el tribunal las faltas por las que se le sancionó sí fueron debidamente especificadas, situación apreciable en la resolución de formulación de cargos y en las mismas providencias sancionatorias. Habida cuenta que lo atinente a la alegada prescripción de la acción disciplinaria fue tema analizado tanto en primera como en segunda instancia, descartó el a quo la posibilidad de intervención en ese asunto por parte del juez constitucional, por no tratarse la acción de tutela de una tercera instancia, y además, porque el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para hacer valer los derechos que reclama.

Por último, teniendo en cuenta que el accionante fincó la presencia de un perjuicio irremediable considerando como injusta la sanción que se le profirió, el tribunal despachó negativamente ese razonamiento por haber sido suficientemente motivada la determinación tomada por la entidad demandada. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal interpone y sustenta el accionante el recurso de apelación contra el fallo del tribunal, insistiendo en lo expuesto en el escrito de tutela, en especial en la prescripción de la acción disciplinaria y por ende, en la falta de competencia del Viceprocurador para desatar el recurso de apelación que había interpuesto contra la decisión de primera instancia, para lo cual expone los argumentos por los cuales, en su criterio no puede aceptarse lo planteado por el Viceprocurador para negar la prescripción reclamada.

De la misma manera, hace alusión a los motivos por los cuales considera que el Viceprocurador General de la Nación se equivocó al considerar que la conducta endilgada era la de “ permitir el incremento patrimonial del contratista ”, contrariando lo expuesto en el auto de cargos y en el fallo de primera instancia al hacer referencia a que la conducta consistía en “ haber redactado el certificado de la necesidad o justificación”.

Por cuanto además de lo anterior, considera violado el derecho a la presunción de inocencia, “ por no existir plena prueba demostrativa de mi responsabilidad”, y sin que aún se haya ejecutado la sanción, considera procedente la actuación del juez constitucional para evitar el perjuicio que la sanción impuesta conlleva, pues derechos como los del buen nombre, la honra, el trabajo y la misma vida de su señora madre se verían afectados de no procederse en la forma demandada a través de la acción incoada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se equivoca el accionante al pretender que por el mecanismo de la tutela se desconozcan los efectos de las providencias emitidas por la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario adelantado en su contra y en el cual tuvo oportunidad de hacer uso de los medios de defensa existentes en esa clase de actuación administrativa, inclusive, el de suscitar la intervención del superior del funcionario que lo sancionó en primera instancia, como ha quedado demostrado en el presente trámite tutelar.

Si además, las inquietudes expuestas en la demanda de tutela por Mac’ Allister Braydy fueron debidamente respondidas por el Viceprocurador General de la Nación en el proveído que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el mismo disciplinado, inclusive, sustentando los motivos para no acoger el planteamiento alusivo a la prescripción de la acción disciplinaria (cfr. fls.129 a 163), ninguna violación al debido proceso puede pregonarse de las decisiones reprochadas por el actor, sin que pueda el juez de tutela, como acertadamente lo esbozó el tribunal, intervenir como si se tratara de una tercera instancia a la cual pueden acudir quienes resultan sancionados disciplinariamente después de haber agotado los recursos existentes al interior de dichos procesos.

Como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, el mecanismo idóneo para la corrección de errores judiciales consiste en la posibilidad que tienen las personas que se crean afectadas por decisiones de los funcionarios públicos de acudir a un superior para que revise la legalidad de dichas actuaciones: “… éste constituye el instrumento procesal más efectivo para remediar los errores judiciales, toda vez que debe ser resuelto por un funcionario de mayor jerarquía al que profiere la decisión que se apela, en quien se supone concurren una mayor experiencia y versación en la aplicación del derecho…” Como tampoco puede admitirse el planteamiento del recurrente en cuanto a la interposición de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta que la sanción que se le impuso fue el resultado del proceso adelantado en su contra, quedándole expedita la vía contencioso administrativa como mecanismo idóneo para pretender lograr la nulidad y el restablecimiento del derecho, la improcedencia de la acción incoada se torna indiscutible (art. 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991), razón por la cual se confirmará la sentencia revisada.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ST- 289 de 1995.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz