CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.. 13323 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 13323 Acta No. 66 Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Jefe de la oficina Jurídica de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo de 16 de junio de 2005, proferido por la Sala - Civil Familia Laboral - del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el trámite de la tutela promovida en su contra por LUZ ESPERANZA GÓMEZ ASÍS.

ANTECEDENTES 1. Para obtener la protección constitucional de los derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida y al mínimo vital, supuestamente vulnerados por la entidad accionada, LUZ ESPERANZA GÓMEZ ASÍS, pretende que se deje sin efectos la resolución 0-1728 del 4 de mayo de 2005, mediante la cual fue declarada insubsistente en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito.

Fundamentó su pretensión en los hechos que se sintetizan a continuación: Que fue nombrada como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales, encargada en varias oportunidades como Fiscal Seccional y ascendida a Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, cargo en el que permaneció hasta el 11 el mayo de 2005, en que le fue notificada la resolución 0-1728 del 4 de mayo de 2005, mediante la cual fue declarada insubsistente; que los nombramientos fueron en provisionalidad a pesar que dentro de la planta de personal dichos cargos eran de carrera, por lo que considera una actuación arbitraria y violatoria del debido proceso; que durante los 5 años de permanencia en dicha entidad no fue sancionada ni penal ni disciplinariamente y que al momento de la insubsistencia fungía como coordinadora en la Unidad Seccional; que responde por todos los gastos de sus menores hijos, su madre de 61 años y su abuela de 109 años, para quienes pide protección constitucional; que su menor hijo Luis Fernando de 4 años desde su nacimiento viene siendo tratado de una afección cardiorespiratoria y posteriormente de un problema neurológico; que con la intempestiva ruptura del vinculo laboral se le ha desconocido su derecho al mínimo vital, por cuanto no cuenta con otros recursos diferentes a los que percibía como funcionaria de la Fiscalía; que a pesar de contar con otro medio de defensa judicial, la tutela es procedente, dado que lo decidido en el acto administrativo causa un perjuicio irremediable a su núcleo familiar y especialmente a sus menores hijos; que la determinación de la Fiscalía vulnera sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones dignas y justas, por no poder contar con los medios para atender las necesidades primarias y las relacionadas con la salud, educación, vivienda y seguridad social. 2.

El 7 de junio del año en curso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha admitió el trámite de la acción y ordenó su correspondiente notificación. 3.- Mediante sentencia de 16 de junio del año en curso (fls 181 a 195), el Tribunal Superior de Riohacha – Sala Civil Familia Laboral – concedió el amparo solicitado como mecanismo transitorio para la protección al derecho al debido proceso; ordenó dejar sin efectos la resolución 0-1728 de 4 de mayo de 2005, ordenó el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba o a otro de iguales características; igualmente ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a partir de la notificación, se expidiera una nueva resolución “en la cual se motive la decisión declaratoria de insubsistencia” Sostuvo el a quo, que la declaratoria de insubsistencia, sin expresar las causas que motivaron el retiro de la actora, es violatoria del debido proceso; no tuvo en cuenta los argumentos presentados por la entidad accionada; adujo que el cargo de Fiscal en propiedad o en provisionalidad no está expresamente señalado dentro de la categoría de empleos de libre nombramiento y remoción; con apoyo en fallos de la Corte Constitucional concluyó que: “aun cuando la Administración goce de discrecionalidad para tomar sus decisiones, generalmente está en la obligación de justificar su actuación”.

Encontró que era inminente el perjuicio ocasionado con la declaratoria de insubsistencia, dada la condición de la actora de ser madre cabeza de familia, con serios problemas para cubrir los gastos del hogar y las obligaciones adquiridas. Conminó a la accionante a promover acción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del nuevo acto administrativo. 4.- Quien para estos efectos representa a la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión anterior (fls 202 a 205).

Expuso que la tutela era improcedente al tenor de lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por existir otros medios de defensa judiciales; que la peticionaria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en escrito separado puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de insubsistencia; que la accionante es una profesional del Derecho y puede ejercer independientemente tal actividad, con el fin de proveerse de sus necesidades y las de su familia; que además, con sus prestaciones sociales tiene un recurso del cual valerse mientras encuentra otro empleo o ejerce la abogacía; que no se está ante una situación extrema; que el ámbito de aplicación de la Ley 790 de 2002, cobija únicamente a la rama ejecutiva del poder público, por lo cual sus directrices no tienen incidencia en la esfera del poder judicial; que la desvinculación de la actora se produjo por la facultad discrecional del máximo representante del ente acusador; que la actora se encontraba vinculada en provisionalidad y por lo tanto el Fiscal tiene poder para desvincularla en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, conforme al artículo 251 de la Constitución Política.

Cita en su apoyo jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la estabilidad que cobija a los empleados de carrera y su diferencia con la precariedad del nombramiento en provisionalidad, la cual transcribe en parte. Solicita revocar el fallo impugnado. SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A los folios 216 a 218 se observa que parte de lo ordenado por el Tribunal en el fallo impugnado, fue cumplido por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto produjo la resolución No 2515 del 20 de junio de 2005, y en la misma consignó ampliamente los fundamentos para declarar la insubsistencia de la actora. Ha sido constante la posición de la Sala en el sentido de indicar, que cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales la tutela es improcedente al tenor de lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Desde que fue instituida esta figura en la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea.

La Corte no encuentra que la determinación del nominador, conforme a las facultades que le confiere la Constitución Política en su artículo 251 y la Ley 938 de 2004, haya vulnerado los derechos constitucionales citados por la actora, ni que tal decisión tenga el alcance de incidir en forma total y negativa respecto de todas sus necesidades y las de su familia.

Tampoco puede constituirse en la razón para considerar violados los derechos de los hijos menores y que deban ser objeto de protección por parte del Juez Constitucional, como muy seguramente esa no fue la intención del accionado, ni a ella apuntó, cuando, se reitera, haciendo uso de las facultades legales declaró la insubsistencia de la actora.

De otro lado, a este asunto resulta aplicable el criterio mantenido por esta Sala de la Corte en diversos fallos de tutela, frente a los derechos que les asiste o les pueda asistir a los empleados nombrados en provisionalidad como en el presente caso, según el cual son extraños al mecanismo de amparo, dado que comportan controversias de tipo legal; de donde no resulta viable su examen por el juez constitucional, sino por el ordinario, en la medida en que se acuda a la vía judicial procedente con tal propósito (artículo 2° del Decreto 306 de 1992).

En efecto, en el sub lite se infiere claramente que la acción se encamina a restarle valor y desconocer el contenido de un acto administrativo, como es el proferido por el Fiscal General de la Nación que dispuso la insubsistencia de una servidora bajo su dependencia, que, como tal, goza de la presunción de legalidad y es obligatorio acogerlo y respetarlo, mientras la Jurisdicción correspondiente no declare su nulidad, si es que obviamente así se pretende.

En el presente caso tampoco está demostrado que exista un perjuicio irremediable que haga viable el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Lo dicho es suficiente para revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 1 10