CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 13.280 ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA. PÁGINA 13 Tutela 1ª Instancia N° 13.280 ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 037. Bogotá, D. C., marzo veinticinco (25) de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, a través de apoderado, en protección de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, presuntamente conculcado por providencias proferidas por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, integrada por los Magistrados ENRIQUE ORTEGA CASTIBLANCO (ponente), JUANA MARINA PACHÓN ROJAS y LUZ GABRIELA RODRÍGUEZ VELANDIA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los medios de prueba acopiadas, se tiene que mediante providencia de fecha 18 de febrero de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA a la pena principal de 16 años y 9 meses de prisión, al hallarlo autor responsable de los delitos de homicidio, homicidio en la modalidad de tentativa y lesiones personales.

El fallo anterior fue notificado de la siguiente forma: personalmente al Ministerio Público, Fiscal, defensor y procesado los días 19, 20 y 26 de febrero, y 4 de marzo siguiente. El 5 de marzo del mismo año por edicto. El 12 de marzo del mencionado año la Secretaría del Juzgado deja constancia que ese mismo día a las 6 de la tarde queda ejecutoriada la sentencia. A partir de las ocho de la mañana del día siguiente corre traslado de cuatro (4) días, a la parte recurrente (en el acto de notificación personal el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación), para que sustente la impugnación. El traslado venció el 18 de marzo y en esta misma fecha el recurrente presentó escrito de sustentación; surtido el traslado a los no apelantes, mediante auto de fecha 2 de abril siguiente el Juzgado concedió en el efecto suspensivo ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia de primera instancia. La mencionada corporación, por intermedio de la Sala de Decisión Penal accionada en auto de fecha 30 de abril de 2002 declaró la nulidad del proveído del 2 del mismo mes año, mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, y en su lugar declaró desierta la sustentación de la impugnación por extemporánea.

En sustento de la determinación anterior consideró que “ de conformidad con el artículo 180 de la misma obra (Código de Procedimiento Penal), la ‘sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición’. Por tanto, en el caso a estudio, para notificar al apoderado de la parte civil, y aun al defensor quien para el efecto compareció vencido dicho término, el edicto debió fijarse el 22 de febrero, y no excederse la Secretaría en el cumplimiento de esa función, puesto que lo hizo, es de recordar, tan sólo hasta el 5 de marzo.” Y agregó: “ Así la situación, real y legalmente el término de ejecutoria feneció el 7 de marzo, pues tres días antes se surtió la última notificación obligatoria.

Si bien el recurso se interpuso en tiempo, habida consideración que el defensor apeló el 26 de febrero, no ocurrió lo mismo con la sustentación, porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 ibídem, ‘cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva.

( )’ Así las cosas, si el término de ejecutoria venció, como ya se dijo, el 7 de marzo, esto significa que el término para sustentar empezó a correr al día siguiente y venció el 13. Y como la sustentación escrita se recibió en la secretaría del juzgado sólo hasta el 18 de marzo (fl. 362.2), síguese que el recurso debió declararse desierto y no concederse como en efecto se hizo.” Contra el pronunciamiento anterior, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso de reposición. Esta impugnación fue negada por el Tribunal en proveído de fecha 1° de agosto de 2002, en lo esencial bajo el argumento siguiente: “ nacida la sentencia como lo fue, el 18 de febrero de 2002, e impuestos personalmente el Ministerio Público, el fiscal de la causa, el defensor y el procesado, el 19, 20 y 26 de febrero y el 4 de marzo, respectivamente, tal como se divisa al dorso del folio 319.2 del cuaderno original, mientras que por edicto solo hasta el 5 de marzo, desconociendo el mandamiento del artículo 180, es decir, que debe fijarse, ‘dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición’, para el caso, el 22 de febrero y no como lo hizo la Secretaría del Juzgado en la fecha señalada, razón por la que el término de ejecutoria corrió, entre el 5, 6 y 7 de marzo, y el plazo para sustentar el recurrente, que no se lo otorga como lo quiera hacer notar, la Secretaría del Juzgado, sino la ley, caminó, durante los días 8, 11, 12 y 13, por lo que la sustentación que tan solo hizo hasta el 18, es decir, tres días después de malogrado tal interregno, nació extemporánea.” Con fecha 12 de marzo del año en curso, ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, a través de apoderado, instaura acción de tutela contra los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que profirieran las providencias que se acaban de comentar, acusando que con tales pronunciamientos incurrieron en vías de hecho que lesionan su derecho constitucional fundamental del debido proceso, porque desconocen el carácter de notificación supletoria que tiene el edicto al indicar que se debe fijar antes de agotar la notificación personal del procesado privado de la libertad, generando así un caos en el control de términos, los que se tornarían individuales para cada sujeto procesal, postura con la cual le fue impedido que en la segunda instancia se revisara la sentencia proferida en primer grado.

Para el restablecimiento del derecho referido, el demandante pide que se ordene que el proceso en mención sea enviado nuevamente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca para que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquira. Admitida la solicitud en proveído del 17 de marzo siguiente y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, a través de apoderado, en protección de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, en tanto ha sido interpuesto en relación con determinaciones adoptadas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca de la cual es su superior funcional, amén de que versaría sobre pronunciamiento que se tendría que asumir en un proceso penal cuya pena actualmente se ejecuta. 2.- La acción de tutela invocada por el procesado ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA está encaminada a que la actuación penal seguida en su contra por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales sea enviada nuevamente a Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca a fin de que se decida el recurso de apelación que fuera interpuesto y sustentado por su defensor en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquira, al considerar que tal impugnación fue interpuesta y sustenta dentro de los términos establecidos por la ley.

Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 3.- Antes de entrar la Sala a estudiar si en el asunto propuesto se configura una vía de hecho que haga procedente la petición de amparo elevada por el procesado ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, es del caso dilucidar si frente a la situación específica del actor cuenta con otro medio de defensa judicial que solucione el grave atentado contra su derecho constitucional fundamental al debido proceso en particular frente al acceso a la segunda instancia, como adelante se verá. En este caso, como queda visto, frente a la providencia de fecha 30 de abril de 2002 por medio de la cual la Sala accionada resuelve declarar la nulidad del auto de 2 de abril de ese mismo año, mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió el recurso de apelación interpuesto por su defensor contra la sentencia de primer grado, y en su lugar dispone declararlo desierto por haber sido sustentado extemporáneamente, el actor agotó la única vía posible al interior del proceso, esto es el recurso de reposición que le fuera resuelto en forma adversa en proveído del 1° de agosto siguiente, agotando de esta manera los medios de defensa judicial ordinarios y dando paso, en su concreta situación, a la tutela como el único mecanismo posible y eficaz frente al agravio que se viene causando a su derecho constitucional fundamental al debido proceso como enseguida pasa la Sala a estudiar. 4.- El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

En relación con las primeras y en particular frente a los procesos penales señala que “ Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” De otra parte, el artículo 31 de la Carta Política consagra que “ Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones legales.” El artículo 8°, numeral 2°, literal h de la ley 16 de 1972, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, establece el derecho que tiene el procesado de “ recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” Y el artículo 18 del estatuto procesal penal incluye como norma rectora el principio de la doble instancia en el entendido que las sentencias y providencias judiciales podrán ser apeladas, salvo las excepciones legales.

Esta concordancia normativa eleva a la categoría de derecho fundamental el que tiene todo procesado de recurrir las providencias judiciales desfavorables a sus intereses, a condición de que lo haga dentro de los términos establecidos por la ley. Y si tales presupuestos concurren surge el deber inexcusable del superior funcional de resolver la impugnación. 5.- En materia de notificaciones, el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal establece que al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, se harán en forma personal.

El artículo 180 ibídem señala que la sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. Interpretando sistemáticamente la normatividad anterior, surge claro que cuando el procesado se encuentra privado de la libertad, tratándose de la sentencia, se le debe notificar personalmente y, enseguida, si no se ha notificado en forma personal a los demás sujetos procesales dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición del fallo, se procederá a la notificación por edicto, la que, en tal virtud, es supletoria de la notificación personal, que es la principal.

La notificación y ejecutoria de las providencias judiciales corren de manera conjunta para todos los sujetos procesales, en los términos y en la forma indicados por la ley, sin que sea viable frente a una misma providencia introducir segmentos o parcelas de notificación para unos y otros. 6.- En el caso que concita la atención de la Sala, surge latente que con las providencias de fecha 30 de abril y 1° de agosto de 2002 proferidas por la Sala accionada, se vulneró el derecho constitucional fundamental del debido proceso en su modalidad de acceso a la doble instancia del actor, pues al declarar la nulidad del auto de 2 de abril de ese mismo año, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, y en su lugar declararlo desierto por haber sido sustentado extemporáneamente, privó al procesado de que se resolviera una impugnación que fue interpuesta y sustentada dentro de las oportunidades previstas por la ley y al hacerlo incurrió en una vía de hecho que desde ya se anuncia hace procedente el amparo solicitado.

Como queda visto en los antecedentes, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá en sentencia de fecha 18 de febrero de 2002 condenó a FAJARDO GRACIA a la pena principal de dieciséis (16) años y nueve (9) meses de prisión, al hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales. El fallo se notificó personalmente al Ministerio Público, Fiscalía, defensor y procesado privado de la libertad los días 19, 20 y 26 de febrero y 4 de marzo, respectivamente.

Como quiera que el apoderado de la parte civil no concurrió, al día siguiente de la última notificación se fijó el edicto por el término legal de tres (3) días, comprendiendo los días 5, 6 y 7 de marzo. La ejecutoria transcurrió durante los días 8, 11 y 12 de ese mismo mes y año. En consideración a que el apoderado del inculpado en el acto de notificación personal interpuso el recurso de apelación, el 13 de marzo de 2002 comenzó a correr el término de traslado de cuatro (4) días a que alude el artículo 194 del estatuto procesal penal, a la parte recurrente, para que sustentara el recurso.

Este término venció el 18 de marzo y en esta misma fecha el recurrente presentó memorial sustentando la impugnación. Al día siguiente se surtió el traslado a los no recurrentes y por auto del 2 de abril de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por ese despacho el 18 de febrero de ese mismo año, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La anterior reseña lleva a la Sala a concluir de una parte, que la Secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá notificó la sentencia en la forma prevista por la ley y, de otra, que el defensor del procesado ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA interpuso y sustentó el recurso de apelación en forma oportuna. De manera que la Sala accionada al declarar la nulidad del auto de fecha 2 de abril de 2002, por medio del cual el a quo concedió el recurso de apelación, y en su lugar declararlo desierto, incurrió en una vía de hecho que viola los derechos fundamentales del actor a quien de este manera se le privó de la garantía de acceso a la segunda instancia. Deviene contraria a la regulación normativa establecida por el legislador en materia de notificación de las providencias judiciales exigir, como lo hizo en este caso la Sala accionada, que antes de surtirse la notificación personal al actor privado de la libertad se debió cumplir la del edicto en relación con otros sujetos procesales, pues como quedo visto tratándose de la sentencia, cuando el procesado se halla detenido se le debe notificar personalmente y, luego, si no se ha notificado en forma personal a los demás sujetos procesales, se debe proceder a la notificación por edicto, forma esta que es supletoria de la notificación personal.

De admitirse la tesis planteada por la Sala accionada se llegaría al equívoco de que frente a una misma providencia la notificación y ejecutoria se cumplan en forma separada para cada uno de los sujetos procesales, cuando ello no es lo que ha querido el legislador, que por el contrario no deja lugar a posibles ejecutorias parciales. 7.- Así las cosas, ante la carencia de otro medio de defensa judicial, se tutelará el derecho constitucional fundamental al debido proceso en su modalidad de la doble instancia de ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA. Para tal efecto, se ordena a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, solicite al Juez Penal del Circuito de Zipaquirá el proceso seguido contra ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales y proceda a deja sin efecto sus providencias de fecha 30 de abril y 1° de agosto de 2002, a fin de que dentro del turno que le corresponde, atendiendo el hecho de que se trata de proceso con detenido, entre a decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia condenatoria proferida por ese Juzgado el 18 de febrero de ese mismo año. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Tutelar el derecho constitucional fundamental del debido proceso en su acepción de la doble instancia de ÓSCAR GERARDO FAJARDO GRACIA, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Disponer, en consecuencia, para restablecer la garantía vulnerada, que la Sala de Decisión Penal accionada proceda dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a dejar sin efecto sus providencias de fecha 30 de abril y 1° de agosto de 2002, a fin de que dentro del turno que le corresponde, atendiendo el hecho de que se trata de proceso con detenido, se entre a decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 18 de febrero de ese mismo año. Del cumplimiento de lo aquí dispuesto, se dará inmediato aviso a esta Sala. 3.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc