Radicación 13.275 Tutela WILMAR GÉLVEZ ARENAS 1 9 Radicación 13.275 Tutela WILMAR GÉLVEZ ARENAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 037 Bogotá D.C.,veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003) VISTOS La Sala decide la acción de tutela que instaura el recluso WILMAR GÉLVEZ ARENAS en demanda de protección a su derecho a la igualdad, presuntamente conculcado por el doctor Luis Miguel Castro Valencia, Juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad y los Magistrados Juan Carlos Conde Serrano, Carlos Alejandro Chacón Moreno y José Rafael Labrador Buitrago integrantes de una Sala de decisión del Tribunal Superior de Cúcuta.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN El señor WILMAR GÉLVEZ ARENAS informa que fue condenado por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bucaramanga a la pena de veinte (20) años y ocho (8) meses de prisión como autor de los delitos de homicidio, porte ilegal de armas de defensa personal y hurto y que ha solicitado en dos oportunidades que le concedan el permiso de las 72 horas, el cual le ha sido negado por el factor subjetivo, a pesar de que reúne los requisitos que al efecto impone la ley; siendo que dicho beneficio se le ha otorgado a personas procesadas por secuestro y terrorismo.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El doctor Luis Miguel Castro Valencia, Juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Cúcuta explicó que el 5 de junio de 2002 ese despacho no aprobó la propuesta del Director de la Penitenciaría local para que se concediera al accionante el beneficio administrativo de 72 horas de permiso; decisión que fue apelada por el interesado y confirmada por el Tribunal Superior en auto del 19 de noviembre del mismo año. Continúa el juez explicando que el 30 de enero de 2003 el Director del Penal volvió proponer que se concediera al accionante el beneficio administrativo de 72 horas de permiso y el juzgado indicó que se atenía a lo ya resuelto el 5 de junio del año anterior.

El juez accionado considera que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del señor GÉLVEZ ARENAS por cuanto el beneficio que solicita no es de imperiosa concesión, dado que el juez cuenta con un margen de discrecionalidad para aprobar o improbar la propuesta en cada caso en particular atendiendo circunstancias como la personalidad del sentenciado, la naturaleza del hecho y la pena que resta por descontar y que le brinden un convencimiento fundado de que el convicto retornará al penal al vencimiento del permiso.

A la respuesta anterior, el juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Cúcuta anexó copia de las dos propuestas de concesión del permiso por 72 horas, de los autos de primera y segunda instancia en los cuales se resuelven aquellas propuestas y el auto del 7 de febrero de 2003. CONSIDERACIONES Por previsión contenida en el artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591/91 compete a la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, decidir esta acción constitucional, al cual están vinculados los Magistrados de una sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad de la misma ciudad.

Para decidir este asunto en concreto, conviene reiterar el argumento tantas veces expuesto por la Sala respecto a la naturaleza de la acción de tutela, en cuanto está concebida como un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, sin que por ello pueda convertírsela en mecanismo paralelo o alternativo de impugnación o censura de las decisiones o actuaciones que adoptan los funcionarios dentro de sus respectivas competencias y por los cauces trazados en la ley, puesto que bajo ninguna circunstancia se puede cambiar su naturaleza de acción individual y autónoma, perfectamente jerarquizada, para degradarla hasta el nivel de una tercera instancia de una acción esencialmente distinta.

Por tales razones y con apoyo en los fundamentos que tuvo la Corte Constitucional en la sentencia C- 543 de 1992 para declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, se afirma que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. No obstante, el postulado no es absoluto en razón de que la misma Corte ha admitido varias situaciones de excepción como cuando el trámite procesal o una decisión implica la ostensible violación a un derecho fundamental, como resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de alguna autoridad; o cuando la providencia censurada carece por completo de fundamento objetivo o se manifiesta en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico derivando en una clara vía de hecho.

Por el contrario, si una decisión judicial no es arbitraria y además cuenta con fundamentos objetivos y jurídicos, queda al margen de un ataque por vía de la acción de tutela, ya que independientemente de su acierto o desacierto o que consulte o se aparte de las aspiraciones de las partes que intervienen en un proceso, no es posible considerarla vía de hecho.

El accionante en el presente asunto estima que su derecho a la igualdad ante la ley ha sido vulnerado por la decisión judicial, proferida en dos instancias, que no autoriza se le conceda el beneficio administrativo de 72 horas de permiso para ausentarse del establecimiento carcelario en donde está descontando la pena que se le impuso como autor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

La circunstancia de que el objeto perseguido con la acción constitucional sea un pronunciamiento judicial, emitido por una autoridad en ejercicio de una competencia legal, de entrada, permite advertir su improcedencia. Sin embargo, es necesario corroborar si tal determinación envuelve una vía de hecho, que es la única hipótesis en la que la ley confiere facultad al juez constitucional para intervenir en asuntos jurisdiccionales.

En la providencia del 5 de junio de 2002 el juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Cúcuta, no obstante admitir que se reúnen a cabalidad las exigencias objetivas impuestas por los artículos 147 de la Ley 65 de 1993 y 5º del Decreto 1542 de 1997, se pronuncia en sentido negativo al otorgamiento del permiso por 72 horas a WILMAR GÉLVEZ ARENAS, bajo la consideración de que no ha adquirido la convicción de que el interno no evadirá el cumplimiento del resto de la sanción, habida cuenta que está condenado por haberle quitado la vida a un celador para apoderarse su arma; tiene un notable prontuario delictivo de delitos contra el patrimonio y la seguridad pública; en la Cartilla biográfica le aparece una anotación de la Fiscalía 43 Delegada de Bucaramanga, lo que le permite afirmar que el delito es el estilo de vida del recluso; y porque resta una parte considerable de pena para que llegue a disfrutar de la libertad condicional.

La decisión anterior fue confirmada por el ad quem en el entendido de que el otorgamiento del permiso de 72 horas es facultativo del funcionario competente y que esa atribución se ejerce en concordancia con las funciones de prevención general y prevención especial que cumple la pena, consagrados en el artículo 4º del Código Penal. Tales determinaciones se observan ajustadas a las previsiones normativas penales y penitenciarias.

Adviértase que cuando el artículo 147 de la ley 65 de 1993 establece los permisos de 72 horas para salir de un establecimiento de reclusión, sin vigilancia, no consagra una fórmula imperativa sino potestativa, condensada en el vocablo “ podrá”, que define la discrecionalidad del funcionario encargado de otorgarlo, que actualmente lo es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

No está de más recordar que el acierto en el ejercicio de cualquier función legal depende de que se desempeñe dentro del marco filosófico y político señalado por el legislador para esa actividad en concreto; de manera que seguir los trazos establecidos por los artículos 4º del Código Penal y 10º de la ley 65 de 1993, como lo hicieron los funcionarios accionados, en la aplicación de los beneficios pertenecientes al tratamiento penitenciario, distancia la actividad judicial objeto de esta acción de constituir una vía de hecho.

De una parte la citada disposición del estatuto penitenciario, como principio rector establece: “El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario” (Destaca la Sala).

A su vez, la cuarta norma rectora de la Ley 599 de 2000 asigna a la pena de prisión la función de prevención especial durante su ejecución. En estas condiciones, las decisiones cuestionadas por el accionante traducen la actividad interpretativa, propia del ejercicio judicial, sin que pueda afirmarse que la determinación de negar el permiso de 72 horas a WILMAR GÉLVEZ ARENAS represente un acto caprichoso, arbitrario ni contrario a las normas que reglamentan una situación de esa naturaleza; todo lo cual descarta la configuración de una vía de hecho.

Para terminar y teniendo en cuenta que el recluso demanda la protección del derecho a la igualdad con base en que otros condenados han sido destinatarios del beneficio administrativo que reclama, se debe aclarar que, ese principio opera frente a condiciones iguales; requisito que difícilmente concurre en materia punitiva, pues aún tratándose de coautores de la misma conducta punible, las condiciones personales de cada sentenciado difieren en cuanto al núcleo social en que ha vivido, las costumbres que ha practicado, el carácter, la formación, la ilustración, la conducta observada en reclusión, y tantos otros factores que hacen imposible la nivelación de dos convictos frente a la ley y al tratamiento penitenciario que le puede resultar más provechoso a él y a la comunidad.

De manera que el simple hecho de que unos sentenciados sean destinatarios de un beneficio administrativo y otros no, no indica que hay un trato desigual entre unos y otros. Las razones brevemente aducidas constituyen soporte suficiente para concluir que la acción de tutela es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CONCEDER la tutela impetrada por el interno WILMAR GÉLVEZ ARENAS contra el juez 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad y una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

ENVIAR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que el presente fallo no fuere apelado ante la Sala de Casación Civil de esta corporación. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria