CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impedimento N° 12.255 Incidente de desacato Rad. N° 13.247 GLORIA ELENA PERTUZ GÓMEZ. PAGE 4 Tutela Impedimento N° 12.255 Incidente de desacato Rad. 13.247 GLORIA ELENA PERTUZ GÓMEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 032. Bogotá, D.C., marzo once (11) de dos mil tres (2003).
VISTOS En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, conoce la Corte de la providencia de fecha 21 de febrero del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el incidente de desacato al fallo de tutela proferido por esa corporación el 13 de septiembre de 1996 dispuso sancionar con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales al doctor Jaime León Londoño Pimienta, en su condición de Gerente del Seguro Social Seccional Antioquia.
ANTECEDENTES
1. GLORIA ELENA PERTUZ GÓMEZ instauró acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales Regional Antioquia, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la calidad de vida y a la salud, los cuales consideró amenazados en razón a que habiéndosele diagnosticado la enfermedad “esclerosis múltiple”, el médico tratante le ha venido formulando el medicamento “ Interferon Beta” cuyo nombre comercial es “ Frone” a fin de evitar las secuelas que le causa tal padecimiento, remedio que la entidad accionada se ha rehusado entregarle pretextando la falta de una cantidad adecuada en sus depósitos. 2.
El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, mediante fallo de fecha 13 de septiembre de 1996 amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante e impartió la siguiente orden: “ al Seguro Social Seccional Antioquia, EPS a la que se encuentra adscrita, que en el imprrogable término de cuarenta y ocho (48) horas suministre el medicamento denominado FRONE y que se continúe suministrando en el futuro, mientras el médico especialista lo recomiende.
En caso de desacato, procédase como lo indica el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.” Para efectos de notificación y cumplimiento, el Tribunal libró comunicación al Gerente Regional del Seguro Social Regional de Antioquia. La sentencia no fue recurrida, y la Corte Constitucional la excluyó para revisión mediante auto del 21 de enero de 1997. 3.
Mediante escrito presentado el 28 de enero del presente año, la accionante propuso “ INCIDENTE DE DESACATO en contra del Instituto de Seguros Sociales, Unidad Seguro Central de Medellín, debido a la negativa de parte de una funcionaria de la Farmacia de dicha entidad a suministrarme la droga que necesito en forma indispensable para mi tratamiento médico.” Manifesta que la entidad accionada ha venido cumpliendo con la obligación de entregarle la medicina indicada, pero que el día 23 de enero del presente año, cuando su señora madre Libia Gómez Mejía acudió a reclamar el medicamento, fue atendida por Consuelo Castrillón, funcionaria de la farmacia del Seguro Social de Medellín, quien se negó a suministrar el Interferón Beta argumento que no había, sin sugerir alguna solución a dicho problema, ocasionándole un gran perjuicio debido a que depende de tal remedio para impedir que la enfermedad siga avanzando. 4.
En el trámite del incidente se tiene la siguiente actuación: 4.1. Mediante auto de 28 de enero del presente año, el Magistrado Sustanciador dispuso avocar el incidente de desacato promovido por la actora y ordenó notificar tal determinación a la entidad accionada, remitiéndole copia de la actuación para que en el término de 48 horas manifestara las razones del incumplimiento a lo resuelto en el fallo de tutela. 4.2.
Con oficio N° TSM-SP-139 del 29 de enero siguiente, se notificó al doctor Jaime Londoño Pimienta, Gerente Seccional del Seguro Social del auto proferido el 28 de ese mismo mes año. Igual acto se cumplió de manera personal el 6 de febrero del presente año. 4.3. Por auto del 7 de febrero del corriente año, el Magistrado sustanciador consideró que como la situación planteada por la actora podía constituir un posible incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa corporación el 13 de septiembre de 1996, en obedecimiento a lo establecido en el inciso 2° del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordena requerir al Director General del Seguro Social, en su condición de superior jerárquico del responsable, para que exija el cumplimiento inmediato y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra él o los funcionarios responsables de tal incumplimiento.
El Vicepresidente de la EPS Seguro Social envió al Tribunal copia del oficio N° 000512 del 13 de febrero del presente año dirigido al doctor Jaime León Londoño Pimienta, Gerente Seguro Social Antioquia, solicitándole “ SU DIRECTA INTERVENCIÓN para que de manera INMEDIATA cumpla lo ordenado por el despacho judicial en el sentido de suministrar a la paciente el medicamento que requiere conforme a los términos amparados.
De la gestión adelantada le corresponde informar al Juzgado de conocimiento y a esta instancia.” Además, comunica que en obedecimiento a lo ordenado por el Magistrado sustanciador dio traslado de lo pertinente a la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria para que proceda de conformidad. 4.4. Con fecha 14 de febrero del presente año la Auxiliar Judicial del Tribunal deja constancia que se comunicó con Libia Gómez Mejía, madre de la accionante, quien le manifestó que a la fecha el Seguro Social no le había hecho entrega de los medicamentos requeridos por su hija.
De otra parte, se expresa que no fue posible contactar al Gerente Regional del ISS doctor Jaime León Londoño Pimienta. El 18 del mismo mes y año la misma Auxiliar Judicial deja constancia que se hizo presente en el despacho la señora Libia Gómez Mejía, expresando que venía del Seguro Social donde le dijeron que no había el medicamento recetado y que no sabían para que fecha habría existencia del mismo en la farmacia. 4.5.
Mediante providencia del 21 de febrero del año en curso, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, resolvió sancionar al doctor Jaime León Londoño Pimienta, Gerente del Seguro Social Seccional Antioquia, en la forma indicada al comienzo. Para llegar a éstas determinaciones, aprecia el a quo que resulta “ evidente que la orden impartida en el fallo de tutela, consistente en suministrar una droga a la paciente, no está siendo cumplida de manera oportuna por el funcionario en mención, quien no se ha tomado el trabajo de explicar siquiera las razones de tal omisión, en su calidad de representante legal de la entidad y, en estos eventos, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, resulta completamente viable la aplicación de la sanción por incumplimiento.” 4.6.
Notificada la providencia anterior, el Seguro Social Seccional Antioquia comenta que si bien la Gerencia fue enterada de la apertura del incidente de desacato, también lo es que el titular de esa oficina apenas contaba con unos pocos días de la posesión del cargo, lo cual implicaba apenas un acomodo y conocimiento de los problemas de la institución, por lo que en buena justicia no debe cargar con la responsabilidad de asumir el desacato con el que ahora se le sanciona.
Comenta que de acuerdo con la tarjeta de control de suministro de medicamentos, cuya copia adjunta, la paciente estaba cubierta con el medicamento hasta el día 29 de enero de 2003, lo que quiere decir que la accionante promovió el incidente de desacato de manera infundada. Agrega que para la fecha en que la actora solicita nuevamente el suministro de la medicina, no había existencia por tratarse de un medicamento que por estar por fuera del POS la EPS para su consecución requiere la celebración de contrato con el distribuidor y el aporte presupuestal del nivel central para dicho rubro.
Pone de presente que si bien la EPS incurrió en un error al no dar respuesta a la notificación del incidente, una vez se enteró de la apertura de este, de inmediato se comunicó con la paciente para que le suministrara la información pertinente sobre el motivo del desacato, solicitándole el aporte de los documentos necesarios para darle cumplimiento a lo presuntamente incumplido por esa institución, dando la gestión como resultado la entrega efectiva del medicamento el día 26 de febrero del presente año en el CCA CENTRAL.
Plantea que con lo anterior quedaría demostrado que no hubo incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, ni tampoco que hubiese rebeldía o falta de voluntad para cumplir con el mandamiento judicial que implique responsabilidad subjetiva por parte de la Gerencia General. Por lo anterior, solicita que el Tribunal declare que no hubo desacato y que reponga el auto sancionatorio. 4.7.
Por auto del 27 de febrero del presente año, el Magistrado sustanciador dispuso que por no ser procedente el recurso solicitado por el funcionario accionado en el presente asunto, continuaba el trámite de la consulta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- La Sala está de acuerdo con la decisión de no tramitar el recurso interpuesto por la EPS Seguro Social contra la providencia que resolvió el incidente de desacato, pues, resulta incontrastable que el artículo 31 de la Carta Política tiene prevista la doble instancia para toda sentencia judicial, salvo las excepciones que establezca la ley y que, así mismo, el artículo 31 del decreto 2591 de 1991, precisa que dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato, quedando por fuera de esta previsión las determinaciones que se adopten en los asuntos de tutela con relación al incidente por desacato, que en tal virtud resultan inimpugnables.
Frente a lo anterior, el artículo 52 del ya citado decreto 2591 de 1991, expresamente establece que la providencia mediante la cual se impongan por desacato las sanciones allí previstas, será consultada ante el superior jerárquico, quien dispondrá de tres (3) días para decidir si la revoca o la confirma; es decir, el juez de tutela como consecuencia de pronunciarse sobre el incidente imponiendo la sanción, deberá remitir las diligencias al superior para los fines indicados.
La providencia que se dicte declarando que no se ha incurrido en desacato, no puede ser impugnada, ni tampoco admite grado jurisdiccional de consulta, pues la impugnación ha sido prevista exclusivamente para el fallo que resuelve sobre el amparo solicitado, y la consulta para aquellas decisiones en las cuales se imponga una sanción a quien incumple las órdenes dispuestas por el juez de tutela.
La Corte Constitucional en la sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad incoada contra el artículo 52 (parcial) del decreto 2591 de 1991, sostuvo: "Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado jurisdiccional llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación." Entonces el recurso que presentara el funcionario sancionado resulta improcedente, razón por la cual la Corte revisará la providencia aludida, pero en virtud del grado jurisdiccional en comento. 2.- En orden a establecer si la sanción fue correctamente aplicada, conviene recordar la orden que el Tribunal Superior de Medellín impartió en el fallo de fecha 13 de septiembre de 1996, al tutelar el derecho constitucional fundamental a la salud de Gloria Elena Pertuz Gómez.
Así precisó aquella corporación: “ En consecuencia, ordénase al Seguro Social Seccional Antioquia, EPS a la que se encuentra adscrita, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas suministre el medicamento denominado FRONE y que se continué suministrando en el futuro, mientras el médico especialista lo recomiende.” Se trataba, entonces, de suministrar a la actora el medicamento que se acaba de mencionar y que se continuara entregando en lo sucesivo, mientras el médico tratante lo formulara, es decir, la orden tiene implicaciones hacia el futuro.
Con fecha 28 de enero de 2003, esto es al cabo de más de 6 años y 4 meses de haberse proferido el fallo de tutela, la accionante presenta memorial en el cual manifiesta que el 23 de ese mismo mes y año su señora madre acudió al Seguro Social para reclamar el medicamento que se le ha venido formulando, como lo había hecho siempre, siendo atendida por Consuelo Castrillón, funcionaria de la Farmacia del Seguro Central de Medellín, quien le manifestó que no había la medicina en ese momento, sin sugerir alguna solución a dicho problema.
Aún así, los medios de comprobación acopiados no brindan elementos de juicio que permitan apreciar cuál fue la acción o la omisión en que incurrió el Gerente del Seguro Social Seccional Antioquia frente a lo ordenado en el fallo de tutela, responsabilidad que para efectos de la sanción por desacato a que alude el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 es personal, y además, debe estar demostrada.
La orden del Tribunal en lo que tiene que ver con el suministro del medicamento formulado a la actora se viene cumpliendo desde el fallo de tutela (13 de septiembre de 1996), es así que ningún inconveniente se había presentado hasta el 23 de enero del presente año, cuando la accionante informa al a quo que una funcionaria de la Farmacia del Seguro Central de Medellín se abstuvo de entregar la medicina, argumentando que en ese momento no había disponibilidad en sus existencias.
En la actuación acopiada en virtud del incidente de desacato, no se advierte que la situación que se presentó el 23 de enero del año en curso constituya una afrenta a la orden impartida por el juez de tutela, menos aún que ella proviniera del funcionario que finalmente resultó sancionado, de quien no aparece prueba de que se le hubiera enterado del impase en cuestión propiciado, según así lo informa la actora por una dependiente de la Farmacia del Seguro Social de Medellín, a efectos de que aquél adoptara los correctivos pertinentes en procura de mantener vigente el cumplimiento del fallo como así venía ocurriendo.
De otra parte, según las pruebas aportadas a la paciente se le ha venido suministrando el medicamento en las cantidades formuladas por el médico tratante y las entregan se efectúan periódicamente. El 29 de diciembre de 2002 se entregaron 12 ampolletas y el 29 de enero siguiente otro tanto, de manera que antes de promover el incidente y al día siguiente del mismo el Seguro Social cumplió, una vez más, con la orden impartida por el Tribunal en el fallo de tutela, luego no era procedente imponer sanción por desacato al Gerente del Seguro Social Seccional Antioquia.
Además, no puede pasar por alto que la consecución del medicamento formulado a la actora implicaba para la EPS la celebración de contrato de adquisición previo el aporte presupuestal del nivel central para dicho rubro. Por lo anterior, se revocará en su integridad la providencia consultada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1.- REVOCAR la providencia de fecha 21 de febrero del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, sancionó al doctor Jaime León Londoño Pimienta, Gerente del Seguro Social Seccional Antioquia, por las razones consignadas en la parte motiva de este pronunciamiento. 2.- Notificar esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del decreto 2591 de 1991. 3.- Devolver la actuación al Tribunal de origen.
Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc