República de Colombia República de Colombia Tutela 13214 Alejandro Arana Vélez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 13214 Alejandro Arana Vélez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No 037 Bogotá, D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por ALEJANDRO ARANA VÉLEZ contra el fallo de enero 28 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 65 Seccional de la Unidad Segunda de Patrimonio Económico de Cali y el Juzgado 10 Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por hechos ocurridos en la ciudad de Cali el 9 de agosto de 1989 en los cuales le fue hurtado un taxi al señor LUIS EDUARDO MORALES ARENAS, el Juzgado 10 Penal del Circuito de Cali por medio de sentencia calendada el 26 de enero de 2000 condenó a ALEJANDRO ARANA VÉLEZ en calidad de coautor del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a la pena principal de 68 meses de prisión, proceso tramitado y fallado en ausencia del sentenciado, contra quien se hizo efectiva la captura con ocasión de la sentencia anotada, el 22 de noviembre de 2002.

ARANA VÉLEZ interpone acción de tutela en su propio nombre, aseverando que en dicho proceso se le conculcaron los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, porque fue indebidamente emplazado – enero 19 de 1998 - habida cuenta que no se le citó a la dirección donde tiene fijada su residencia – Barrio Pueblo Nuevo No 8-14 de Buenaventura, ni a la de su madre en Tumaco (Nariño), y porque además, la defensora designada de oficio ninguna intervención desplegó en pro de sus intereses, pues ni siquiera solicitó en la audiencia pública se le absolviera por la duda existente sobre su compromiso penal con los hechos investigados, pues se declara inocente del cargo por el que se le condenó. Se queja así mismo el libelista, por la práctica de pruebas a sus espaldas, en etapa previa a la declaratoria de persona ausente y por haber transcurrido más de 9 años desde la ocurrencia de los hechos para vinculársele en la forma anotada.

Manifiesta el accionante que el Juez 10 Penal del Circuito de Cali notificó irregularmente la sentencia dictada en su contra por no haber citado previamente a los sujetos procesales, por lo que conculcó el derecho fundamental del debido proceso, ocurriendo similar situación al no decretar la nulidad en la etapa del juicio desde el instante en que se percató que su dirección sí aparecía en el expediente – Barrio Pueblo Nuevo No 8 – 14 de Buenaventura -, razón por la cual fue cumplida la orden de captura impartida para hacer efectiva la condena.

El reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales especificados en el escrito de tutela, demanda ALEJANDRO ARANA VÉLEZ. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali al asumir conocimiento de la acción de amparo que se revisa, corrió traslado de la misma a los funcionarios judiciales demandados y ordenó la práctica de diligencia de inspección judicial a la actuación cuestionada.

Para el a quo, no corresponde a la realidad procesal el alegado indebido emplazamiento de ARANA VÉLEZ, pues fue citado a la dirección que figuraba en el proceso como la de su señora madre – Calle Santander del municipio de Tumaco -, y además se le intentó ubicar en el Barrio Pueblo Nuevo de Buenaventura, sin que arrojara resultados positivos dicha búsqueda.

Llegó a la conclusión el tribunal, que el accionante optó por ocultarse desde que se involucró en los hechos que se investigaban, situación que quedaba patentizada con la dirección suministrada en el momento en que fue capturado – Barrio Santa Anita de Cali -, la que por lado alguno figuraba en el expediente. Negó igualmente el a quo la vulneración del derecho a la defensa técnica, aseverando que fue por su condición de contumaz que la abogada designada de oficio no contaba con mayores elementos de juicio para rebatir los cargos endilgados a su cliente, lo que sin embargo no se constituyó en obstáculo para solicitar en la audiencia pública sentencia de carácter absolutoria.

La compulsación de copias de la actuación penal revisada para que se investigue el presunto delito de homicidio tentado del que fue víctima el conductor asaltado al recibir varias puñaladas de quienes lo despojaron de su taxi, ordenó el Tribunal Superior de Cali. RAZONES DEL IMPUGNANTE El accionante le confirió poder a un abogado para que en su nombre interpusiera el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali.

Resalta el recurrente los que en su criterio se constituyeron en irregularidades que obligaban la nulidad del proceso – descritas en la demanda de tutela -, trayéndose de nuevo a colación la forma en que fue emplazado y declarado persona ausente su defendido, al igual que los aspectos que tornaban imperiosa la actuación de la defensora de oficio, para concluir que sólo a través de la acción de tutela pueden ser restablecidos los derechos fundamentales del debido proceso y defensa.

Se apoya en la doctrina y en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta misma Sala para que se acceda a su pretensión, aspirando además a que se revoque la compulsación de las copias ordenadas por tratarse de asunto que está por fuera de la competencia del Juez de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde a la Sala determinar si la actuación de los funcionarios accionados constituye una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, en el proceso penal que terminara con sentencia condenatoria para ALEJANDRO ARANA VÉLEZ.

Se tiene por demostrado en la actuación revisada, que el demandante fue procesado como persona ausente y en tal calidad se le designó una profesional del derecho como defensora de oficio. Como se pretende desconocer a través de la acción de tutela actuaciones y providencias de funcionarios judiciales, como desde antaño lo ha esbozado el máximo tribunal Constitucional, sólo en caso de demostrarse que son constitutivas de vías de hecho puede salir en protección de los derechos fundamentales conculcados el juez de tutela.

La vía de hecho, como lo tiene puntualizado la Corte Constitucional, es “… aquella violación flagrante y grosera de la constitución por parte del Juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.

“En tales casos, desde luego, el objeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental…” Para la Colegiatura no existe dubitación alguna para afirmar que si fue el propio sentenciado quien decidió ausentarse del proceso penal que se le adelantaba, del que no puede alegar a última hora que no tenía conocimiento de su existencia, pues fue uno de los sujetos involucrados en los hechos que originaron la apertura de la investigación, tanto así que resultó condenado, fue entonces por su conducta contumaz que el proceso se adelantó sin su presencia, sin que sea cierto que estuvo atento a sus incidencias, pues lo contrario se infiere de lo ocurrido con el conocimiento que tuvo su señora madre en el municipio de Tumaco (Nariño), y la infructuosa búsqueda de investigadores de la Fiscalía en el Barrio Pueblo Nuevo de Buenaventura, tal como lo pudo constatar el Tribunal Superior de Cali en la inspección judicial que le hizo al expediente cuestionado en la acción de amparo.

En las condiciones anotadas la Fiscalía instructora no podía paralizar el proceso por la no comparecencia del sindicado ARANA VÉLEZ, cumpliendo entonces con lo preceptuado en el artículo 356 del decreto 2700 de 1991 vigente para la época de los acontecimientos: “… Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.

Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. “En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. “Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”.

La Sala tampoco puede acoger el personal criterio que tiene el impugnante en torno a la forma como deben hacerse las notificaciones de las sentencias proferidas en los procesos penales, pues es la ley la que regula de manera diáfana procedimiento de esa naturaleza. Para la comprensión del asunto, basta acudir a lo dispuesto en las normas reguladoras de las notificaciones de las providencias judiciales, para entender que no puede asimilarse dicho procedimiento cuando se cuente con acusado detenido, del que se adelanta con procesado en libertad.

En efecto, el artículo 178 del actual Código Procesal Penal – 188 del Decreto 2700 de 19991 - establece: “… Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal…” Por su parte, el artículo 180 Ob.

Cit.,- 187 del anterior Estatuto, en armonía con el 323 del C.P.C.- dispone: “… La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición…” La claridad de las disposiciones anteriores no permite acudir a interpretaciones distintas a su tenor literal, vale decir, que en el proceso penal se torna obligatoria la notificación personal cuando exista persona detenida, pero únicamente para dicho sujeto procesal, la Fiscalía y el Ministerio Público.

Contrario sensu, vale decir, si el sindicado no está privado de la libertad (como en la actuación revisada), la notificación de todos los sujetos procesales puede hacerse por estado o por edicto, respetándose eso si, el término de 3 días establecido por la ley para que los sujetos procesales acudan al despacho a notificarse personalmente, situación cumplida por el Juzgado accionado si se tiene en cuenta que la sentencia fue emitida el 26 de enero de 2000 y se notificó por edicto el 2 de febrero siguiente (fl.7).

Ilustrativo resulta ser el siguiente pronunciamiento de esta Sala: “… 2. Si se hace un estudio sistemático de todas las normas que regulan las notificaciones dentro del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta, obviamente, las disposiciones de la ley 81 de 1993 que las modificaron, se llega a la conclusión de que por parte del Juzgado 46 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá no se incurrió en omisión alguna, ya que “la diligencia de citación mediante telegrama” que ordena el artículo 190 del C. de P.P. (subrogado por el artículo 25 de la ley 81 de 1993), sólo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente.

“ No obstante que de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de la investigación =art. 56 de la ley 81 de 1993=, la resolución de acusación =art. 59 ibídem, el auto admisorio de las demandas de casación o revisión =art. 45=, la admisión de la acusación por el Senado =art. 479=, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (art. 188 del C. de P.P.), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal.

Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto. “ Además y en este mismo orden de ideas, es pertinente destacar que de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal: “Las notificaciones pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados”, lo cual corrobora el aserto de la Sala de que no todas las notificaciones previstas en la ley hay que hacerlas personalmente a todos los sujetos procesales, pues de ello no ser así, sobraría la referencia legal a otras normas de notificación distintas de ésta.

“ También es importante destacar que si la voluntad del legislador hubiera sido la de que todas las notificaciones tuvieran que hacerse personalmente, no tendrían sentido que excluyera de esta forma de notificación a las sentencias, que por su naturaleza son determinaciones de mayor trascendencia que los autos. Y esta afirmación la hace la Corte, teniendo en cuenta que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere sólo a la notificación por estado y no a la notificación por edicto, forma esta última de enteramiento propia de las sentencias de conformidad con el artículo 323 (subrogado por el Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal en virtud del principio de integración (art. 21 Código de Procedimiento Penal.).

“ Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: “Cuando no fuere posible la notificación personal ”, pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulte posible hacer este enteramiento personal.

En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar “la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente”. “ La disposición en comento, tiene por finalidad impedir que por la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicársele así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas.

Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, “se hará la notificación por estado que se fijará tres días después” de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (art. 59 de la ley 81 de 1993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al ministerio público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma.

“ Mas cuando se trata de proveídos que por ley no es necesario que sean notificados de manera personal, no existe obligación alguna de hacer previamente la “diligencia de citación” a que alude el ya citado artículo 25 de la ley 81. En esta hipótesis, la providencia quedará bien notificada con la sola fijación del estado o del edicto, según el caso.

“ 3. En el asunto sub-exámine, se trataba de la notificación de una sentencia a la parte civil, que por ausencia de un mandato legal que así lo ordene, no tenía que efectuarse de manera personal. En estas condiciones y por las razones ya anotadas, ninguna obligación había para que se realizara la diligencia de citación a que alude el multicitado artículo 25, motivo por el cual la Corte concluye que en ningún momento se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales que el actor estima conculcados” Además de lo anterior, tampoco es cierto que se haya vulnerado el derecho a la defensa, pues desde que fue vinculado al proceso en calidad de sindicado el señor ARANA VÉLEZ contó para la defensa de sus intereses con los servicios de una profesional del derecho, pudiéndose constatar que no es cierto que haya abandonado su gestión – se notificó personalmente del cierre de la investigación y de la resolución de acusación (fl.20), pues ante la ausencia de su cliente no contaba con mayores elementos de juicio para refutar a lo largo del proceso las pruebas recaudadas en contra de su defendido, lo que sin embargo no se constituyó en obstáculo para dirigir su discurso final pretendiendo sentencia de carácter absolutoria.

No siempre una acertada defensa técnica es aquella en la que se recurren las providencias proferidas en los procesos penales, como lo plantea el apoderado del accionante. No puede soslayarse que si el letrado no tiene oportunidad de dialogar con su defendido su gestión profesional se dificulta, pero sin que ello desencadene en todos los casos en ausencia de ese sagrado y fundamental derecho.

Desde antaño tiene puntualizado esta Sala, que: “…no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor”.

Por no haberse incurrido en vías de hecho en el proceso penal que terminara con sentencia condenatoria para ALEJANDRO ARANA VÉLEZ, se impone la confirmación de la sentencia revisada en sede de apelación, sin que tampoco pueda acogerse la impugnación en cuanto a la no procedencia de la compulsación de copias ordenada por el tribunal, pues se trata de obligación expresamente consagrada en el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir esta decisión a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-173 de mayo 4 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. � Sentencia de noviembre 29 de 1994. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. � Casación Penal. Sentencia de diciembre 3 de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 1 18