República de Colombia República de Colombia Tutela 13210 Carlos Alfonso Roa Velasco Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 13210 Carlos Alfonso Roa Velasco Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado acta No 037 Bogotá, D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil tres (2003).

Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de CARLOS ALFONSO ROA VELASCO contra el fallo de fecha diciembre 12 del año pasado, por medio del cual la Sala Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente la tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 121 Seccional de Cali y el Juzgado 10 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción 1- La Fiscalía 121 Seccional de Cali ordenó el 12 de septiembre del año 2000 apertura de investigación con ocasión de denuncia formulada por la Administración Local de Impuestos Nacionales de la citada ciudad, por presunta apropiación de impuestos por parte de CARLOS ALFONSO ROA VELASCO, representante legal de la Sociedad Comercial “Alquiler de Maquinaria y Equipos para Construcción Ltda”. 2- Informa el demandante que, en sentencia proferida por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Cali el 5 de julio de 2002 se condenó a ROA VELASCO a las penas principales de 36 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado, como autor del delito de omisión de agente retenedor, al igual que a los perjuicios ocasionados a la Administración Nacional de Impuestos Nacionales. 3- Promueve la acción de tutela el sentenciado aduciendo que el proceso se adelantó a sus espaldas por haber sido emplazado irregularmente habida cuenta que la dirección a la cual se remitían las citaciones para que compareciera al proceso – calle 36 A No 2- B 31 de Cali, lugar donde funcionaba la empresa ALQUIMÁQUINAS la había desocupado desde el mes de julio de 1999, situación de la cual culpabiliza a la DIAN en los siguientes términos: “…la funcionaria de la DIAN no le dijo la verdad a la justicia en el momento de que presentó la respectiva denuncia penal, teniendo en cuenta de que si la sociedad ALQUIMÁQUINAS LTDA ya no funcionaba en la calle 36 A No 2 B 31 para el mes de septiembre de 1999, es indudable que el AVISO DE COBRO DE DEUDAS PENALIZABLES debió ser DEVUELTO por la oficina postal por ‘ausencia de destinatario’ y por tal motivo, el aviso debió ser remitido a la dirección residencial conocida por la DIAN, valga decir, calle 54 norte No 3 – A – 115, barrio La Flora, lo que no se hizo, coartando por tal razón, el derecho que le asistía al señor CARLOS ALFONSO ROA VELASCO de presentarse ante el ente coactivo a rendir descargos frente al cobro que se le estaba haciendo de precisa cantidad de impuesto a las ventas, que según la DIAN, se había recaudado y no se había reembolsado al Estado.

“Esta gravísima omisión, propició que la Fiscalía acogiera sin más fórmula de juicio la denuncia presentada, que se acrecentó aún más, cuando el órgano instructor también recibió comunicación de la oficina postal de que en la dirección reseñada como destino, ‘no conocían al señor CARLOS ALFONSO ROA VELASCO’, contentándose para declarar persona ausente al mencionado señor, con el informe de la asistente judicial de que el teléfono de la sociedad ALQUIMÁQUINAS sonaba normalmente, pero que nadie contestaba, sin verificar con la empresa de teléfonos si la línea telefónica estaba habilitada, o quien era el titular de dicha línea, información fácil de conseguir por parte de la Fiscalía, dado sus amplios poderes de ordenación y de instrucción…” En el anterior orden de ideas, como ni la Fiscalía instructora ni el Juez de conocimiento desplegaron actividad alguna tendiente a dar con la real ubicación de ROA VELASCO para que le hiciera frente a la investigación, pues ni siquiera se averiguó con la CIFIN si tenía cuentas corrientes o de ahorros registradas en los Bancos, cuando desde tiempo atrás le figuraban dos, como tampoco se indagó con la oficina de Catastro Municipal si el local que ocupaba la empresa ALQUIMÁQUINAS era de propiedad del accionante o de un tercero, o inclusive averiguar por ROA VELASCO por medio de la otra socia de la empresa anotada, considera conculcados los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, acrecentándose este último teniéndose en cuenta que el abogado designado de oficio se limitó a solicitar sentencia absolutoria en la audiencia pública, “ cuando lo pertinente era haber aducido los medios de pruebas (sic) necesarios para que con su práctica se hubiera ubicado a su patrocinado con el objeto de que se le permitiera ejercer a plenitud la defensa material”.

La nulidad del proceso a partir del auto de apertura, demanda el apoderado de CARLOS ALFONSO ROA VELASCO, para que éste “ sea notificado del AVISO DE COBRO DE DEUDAS PENALIZABLES por el ente coactivo y pueda en términos ajustados a la ley, conciliar con la DIAN el pago – si ha lugar- de los impuestos del IVA, que se afirma, recaudó y no reembolsó al Estado”.

Trae como apoyo de sus planteamientos pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional. EL FALLO DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali corrió traslado de la demanda de tutela a los funcionarios judiciales accionados y vinculó como tercero con interés en su definición a la Dirección de Impuestos Nacionales de Cali.

Una vez practicada inspección judicial al proceso cuestionado por el demandante, por Sala mayoritaria se concluyó que los accionados no conculcaron los derechos aducidos en el escrito de tutela, habida cuenta que no correspondía a la realidad procesal que CARLOS ALFONSO ROA VELASCO hubiera informado a la DIAN la nueva dirección a partir del día en que abandonó el sitio de ubicación de la empresa ALMÁQUINAS LTDA, situación por la cual su procesamiento tenía que seguir el trámite señalado por la ley para casos de sindicados en contumacia. En cuanto a la argumentada violación del derecho a la defensa técnica, lo descartó el tribunal aseverando que “el concepto de defensa técnica es de naturaleza compleja, en cuanto comprende tanto la acción como la omisión proyectada a la consecución de una determinada finalidad que redunda en beneficio del procesado; es decir, la defensa técnica se ejerce haciendo, como también se ejerce no haciendo, según las concretas circunstancias del proceso…” LA IMPUGNACIÓN Se limitó el apoderado del accionante a interponer el recurso de apelación dentro del término legal, pero sin que lo sustentara, omisión que no impide a la Sala resolverlo, por no exigir dicha carga procesal el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión se centra fundamentalmente en establecer si la Fiscalía 121 Seccional de Cali desplegó las diligencias necesarias para que CARLOS ALFONSO ROA VELASCO compareciera a ejercer sus derechos en el proceso que se le adelantaba por apropiarse de dineros que había recaudado por impuestos del IVA. Como acertadamente lo aseveró el Tribunal Superior de Cali, si la Dirección de Impuestos Nacionales de dicha ciudad desvirtuó lo aseverado en el escrito de tutela por el demandante al informar el 6 de diciembre de 2002 que ROA VELASCO no registró cambio de dirección desde el día en que abandonó el lugar en el que funcionaba su empresa ALQUIMÁQUINAS LTDA, ninguna violación al derecho fundamental del debido proceso puede atribuírseles a los funcionarios accionados.

Para mejor ilustración de lo anterior, pertinente se hace acudir a lo exactamente respondido en este especial trámite por la DIAN: “…en este caso la dirección reportada a la DIAN por la persona jurídica antes mencionada es Calle 36 A No 2B – 31 de la ciudad de Cali, entones lo correcto y procedente de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 563 del Estatuto Tributario deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en su última declaración de renta o ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.

“Para determinar con precisión esta razón, anexo a la presente copia de la última declaración de Renta año gravable 1998 y presentada por la sociedad ALQUILER DE MAQUINARIA Y EQUIPOS PARA CONSTRUCCIÓN LTDA, el día 07 de Abril de 1999 con Número de Stícker No (sic) 0783502001081, donde se puede corrobar plenamente que la dirección suministrada por esta sociedad a la DIAN es la Calle 36 a No 2B – 31 igual a la indicada en el ‘Aviso de Cobro Deudas Penalizable’…” (fls.49 a 50).

Si además de lo anterior, el tribunal al inspeccionar el trámite cuestionado por el demandante verificó los intentos de la fiscalía instructora para hacerle conocer al sindicado la existencia del proceso seguido en su contra, en etapa previa a la declaratoria de persona ausente (fl. 37), el cumplimiento con lo preceptuado en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos es indiscutible, razón por la cual, por este aspecto, recibirá confirmación el fallo impugnado.

En cuanto a la argumentada violación del derecho a la defensa técnica, se tiene dicho por la jurisprudencia de esta Corporación que difícil se torna para un profesional del derecho desplegar profusa actividad defensiva cuando no tiene oportunidad de entrevistarse con su cliente, pues es éste quien puede aportarle los elementos de juicio pertinentes para el adelantamiento de su mejor defensa.

Lo anterior se afianza en procesos como el adelantado en contra de ROA VELASCO, pues básicamente la prueba para desvirtuar conducta delictiva como la que se le endilgaba se conformaba por documentos alusivos al recaudo de impuestos y en general, al manejo financiero de la empresa ALQUIMÁQUINAS LTDA, lo que sin embargo no fue obstáculo para que el defensor de oficio en la audiencia pública enfocara su discurso a la obtención de un fallo absolutorio (fls. 39 a 40).

Tampoco el hecho de no recurrirse el fallo condenatorio puede conducir indefectiblemente a la conculcación de la defensa técnica, pues de acuerdo con las especiales circunstancias del caso los abogados pueden o no hacer uso del derecho a la impugnación, actividad que no se le podía exigir a quien defendió los intereses del accionante, por lo antes esbozado.

Ilustrativo resulta ser el siguiente pronunciamiento de esta Sala: “…no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor”.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- REMITIR esta decisión a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Casación Penal.

Sentencia de diciembre 3 de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 1 13