CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 13.199 CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ. PAGE 18 Tutela 1ª Instancia N° 13.199 CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 032. Bogotá, D. C., marzo once (11) de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, legalidad y favorabilidad, presuntamente conculcados por providencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados HUMBERTO RENDÓN ARANGO, JAVIER ZAPATA ORTÍZ y LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR, o de quienes hagan sus veces.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los medios de prueba acopiadas, se tiene que el 21 de febrero de 2001 en el sitio conocido como Alto de El Boquerón en Medellín, Luis Santiago Pérez fue despojado del vehículo campero marca Chevrolet de placas EWK 082, en el cual se desplazaba llevando algunas herramientas de un costo cercano a los 20 millones de pesos, por cuatro personas que lo obligaron a descender y una de ellas se quedó con él por espacio de una hora y cuarenta y cinco minutos aproximadamente.

Ese mismo día a las 6:30 de la tarde el automotor fue recuperado por la Policía Nacional en el sector La Mayoría del municipio de El Santuario, cuando era conducido por CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ, quien no pudo explicar la procedencia del vehículo. Por tales hechos, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín en sentencia del 14 de diciembre siguiente condenó a RESTREPO BENÍTEZ a las penas principales de 4 años y 6 meses de prisión y multa equivalente a 50 salarios mínimos mensuales, al hallarlo coautor responsable de los delitos de secuestro simple atenuado y hurto calificado agravado.

Al asumir el proceso de dosificación punitiva así razonó el a quo: “Los ilícitos endilgados al procesado han sufrido una modificación en el actual Código Penal, en lo relativo a las penas, ya que estas son mas severas, es por ello que el despacho dando aplicación al principio de favorabilidad, le impondrá al procesado la pena establecida para los delitos en el anterior Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias establecidas en los artículos 61 y 67 de esa misma codificación. En el presente caso habrá de aplicarse las reglas del concurso para la tasación de la pena, es decir la pena base será la establecida para el delito más grave, en el presente evento el delito más grave es el de SECUESTRO SIMPLE que en el anterior Código estaba regulado en el artículo 269 y traía aparejada pena de seis (6) a veinticinco (25) años de prisión, se le aplicará al procesado el mínimo establecido en esta disposición, es decir seis (6) años de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales.

Pero como a la víctima se dejó en libertad voluntariamente una hora y cuarenta y cinco minutos después, se le hará la rebaja contemplada en el artículo 271 de la misma obra es decir la pena será la mitad, entonces por este ilícito la pena es de tres (3) años de prisión y multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Por haberse cometido en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, esta pena se aumentará en un año y medio más, la pena en definitiva para el señor CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ es de cuatro (4) años y medio de prisión y multa equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales.” La defensora y el procesado interpusieron el recurso de apelación, oponiéndose a la condena por el delito de secuestro simple y planteando que la participación en el hurto lo fue a título de cómplice y no de coautor.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín integrada por los Magistrados HUMBERTO RENDÓN ARANGO, JAVIER ZAPATA ORTÍZ y LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR, en providencia de fecha 22 de marzo de 2002 al resolver la alzada, accede a las pretensiones de los apelantes y en consecuencia revoca la condena por el delito de secuestro simple y, en su lugar, absuelve al procesado por ese delito a quien condena, en definitiva, a título de cómplice de la conducta punible de hurto calificado agravado, a la misma pena que el juez de primera instancia había impuesto, esto es, la de 4 años y 6 meses de prisión. Para llegar a ese quantum, no obstante la absolución ya referida y la modificación favorable en cuanto al grado de participación, señaló el ad quem: “Como los hechos se realizaron en vigencia del anterior Código Penal y la pena contemplada en este es inferir a la del actual se utilizará aquella por evidente favorabilidad.

Así, entonces, la pena para el delito de hurto calificado agravado, conforme la tasó el a quo, oscila entre treinta y siete (37) meses diez (10) días como mínimo y dieciocho (18) años como máximo, los que, por razón de la modificación del grado de participación a complicidad, deben reducirse entre una sexta (1/6) parte y la mitad (1/2) quedando ese lapso entre dieciocho (18) meses con veinte (20) días y quince (15) años, los que repartidos en cuartos, dada la carencia de antecedentes de todo orden y su condición económica aunada a la presencia de agravantes del hurto, se asentaría en los cuartos medios, esto es, la pena oscilaría entre cincuenta y nueve (59) meses y ciento treinta y nueve (139) meses con veinte (20) días.

La grave modalidad del delito y el alto valor económico de los bienes hace, en consecuencia, inmodificable la sanción privativa de la libertad impuesta finalmente por el a quo, pues resulta inferir incluso a la mínima imponible y alterarla vulneraría el principio de la no reformatio in pejus. La pena por el delito de secuestro, entonces, se revocará, al igual que la multa impuesta, pero se mantendrá la sanción que por los perjuicios materiales impuso el Juzgado.” Según informa la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante oficio N° TSM – SP – 439 del 4 de marzo del presente año y el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa misma ciudad en oficio N° 316 del 7 de los mismos mes y año, el procesado CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ y su defensora no interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por esa corporación. El cumplimiento de la pena está a cargo del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, despacho judicial que al igual que la Sala de Decisión Penal accionada en esta tutela, mediante providencias de fecha 30 de mayo, 26 de junio, 19 de julio, 18 y 24 de septiembre de 2002 le ha negado al sentenciado RESTREPO BENÍTEZ la libertad por pena cumplida y la “ readecuación a la pena ”, solicitudes formuladas por éste con fundamento en que no resulta lógico que al ser absuelto por el delito de secuestro simple y modificado el grado de participación de coautor a cómplice del hurto calificado agravado no hubiera visto reducida la sanción que le fuera impuesta en primera instancia que, por tal razón se debe fijar en 18 meses de prisión. Frente a estas peticiones en los pronunciamientos mencionados de primera y segunda instancia se ha considerado que la condena fue fijada en 4 años y 6 meses de prisión y esta no se modificó a pesar de las variaciones que introdujo el fallo de segundo grado.

Con fecha 27 de febrero del año en curso, el condenado en mención instaura acción de tutela contra los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que profirieron el fallo de segundo grado, acusando que con tal pronunciamiento se lesionaron sus derechos antes mencionados, porque si se le absuelve por el secuestro la pena debió redosificarse conforme a las disposiciones que regulaban el delito de hurto en el anterior Código, “ pero nunca jamás podía hacerse la redosificación por los arts. 239, 240 y 241 del nuevo C.P. que entró en vigencia después de más de 6 meses de haberse cometido el hecho.” Para el restablecimiento de los derechos referidos, el demandante pide que se haga la dosificación correcta de la pena y que como consecuencia de lo anterior, se le otorgue la libertad condicional por cumplir los requisitos para ello.

Admitida la solicitud en proveído del 3 de marzo siguiente y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, legalidad y favorabilidad, en tanto ha sido interpuesto en relación con determinaciones adoptadas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín de la cual es su superior funcional, amén de que versaría sobre pronunciamiento que se tendría que asumir en un proceso penal cuya pena actualmente se ejecuta. 2.- La acción de tutela invocada por el sentenciado CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ está encaminada a que la dosificación punitiva impuesta por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín en proceso en el cual fue condenado como cómplice penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado, se haga dentro de los parámetros previstos por la ley, respetándose así su condición de apelante único y los criterios de dosificación fijados por el juez de primera instancia. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 3.- Antes de entrar la Sala a estudiar si en el asunto propuesto se configura una vía de hecho que haga procedente la petición de amparo elevada por el sentenciado CARLOS ALBERTO RESTREPO BENITEZ, es del caso dilucidar si frente a la situación específica del actor cuenta con otro medio de defensa judicial que solucione el grave atentado contra sus derechos constitucionales fundamentales a la prohibición de la reforma en perjuicio que se advierte y en particular frente a la libertad, como adelante se verá. Es cierto que el accionante no interpuso el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, mecanismo por excelencia establecido por el ordenamiento jurídico regular para la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con esa clase de determinaciones.

Pero no se puede pasar por alto que RESTREPO BENÍTEZ, de acuerdo con lo que se puede extractar del fallo de primer grado, no posee el grado de ilustración que lo lleve a dilucidar la naturaleza técnica y especializada del recurso extraordinario, medio de defensa que como lo ha determinado la Sala en otras ocasiones, no tiene establecido un mecanismo que permita suspender los efectos del fallo que produce el agravio con entidad de perjuicio irremediable frente a derechos fundamentales, mientras la Corte resuelve de mérito el recurso extraordinario, como sí ocurre en el proceso contencioso administrativo, por ejemplo, con la figura de la suspensión provisional.

En este caso, lo fundamental es que el actor no pretende derruir los efectos de la cosa juzgada, o que se habilite la posibilidad para interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación, sino que frente al ostensible y grave quebranto de la prohibición de la no reforma en perjuicio con implicaciones en su libertad, se adecue la pena impuesta a su situación de apelante único.

Es así que intentó tal restablecimiento de sus derechos fundamentales ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la misma Sala de Decisión accionada, al interior del proceso correspondiente, pero no encontró respuesta adecuada pues como quedó visto le fue respondido que la pena había sido fijada por el juez de segunda instancia sin posibilidad de adecuarla a la situación por él planteada, agotando de esta manera los medios de defensa judicial ordinarios y dando paso, en su concreta situación, a la tutela como el único mecanismo posible y eficaz frente al agravio que se viene causando a sus derechos fundamentales como enseguida pasa la Sala a estudiar. 4.- El artículo 31 de la Constitución Política establece que “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Como se ve la Carta Política consagra la prohibición de agravar la pena impuesta al condenado cuando éste es apelante único, elevando así a nivel constitucional la garantía de la protección de la reformatio in pejus que viene a complementar los derechos fundamentales establecidos en los artículos 28, 29 y 30.

El ejercicio de la competencia funcional radicada en el juez de segunda instancia se limita por virtud de la impugnación y las pretensiones elevadas por el apelante, y por supuesto en virtud del principio de legalidad. Por tanto, al superior no le es permitido por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, quien tiene el derecho que al ser revisada su situación frente al ordenamiento jurídico por lo menos no se desmejore. 5.- En el caso que concita la atención de la Sala, fácil asoma que en la providencia de fecha 21 de marzo de 2002 proferida por la Sala accionada, en principio, se vulneró la prohibición de la reforma en perjuicio a que alude el artículo 31 de la Constitución Política, pues al dosificar la pena que le correspondería a CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ, aparentemente en aplicación del principio de favorabilidad, agravó la situación del procesado, no obstante que se trataba de apelante único y al hacerlo incurrió en una vía de hecho que a la vez conculca el derecho fundamental a la libertad del actor.

Como queda visto en los antecedentes, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001 condenó a RESTREPO BENÍTEZ a las penas principales de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales, al hallarlo penalmente responsable de los delitos de secuestro simple atenuado y hurto calificado agravado.

Para llegar a ese quantum punitivo consideró que en lo relativo a las penas como al sistema de dosificación, resultaba más favorable el anterior Código Penal, en cuya vigencia por cierto ocurrieron los hechos, de manera que tratándose de un concurso de delitos aplicó la pena mínima al más grave que lo era el secuestro simple atenuado en tres (3) años de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias establecidas en los artículos 61 y 67 de esa codificación, a los que aumentó un año y medio más (18 meses) por el hurto calificado agravado.

El procesado y su defensora recurrieron, planteando que la conducta punible de secuestro no se daba y que la participación de aquél en el delito de hurto sería la de cómplice y no la de coautor. La Sala de Decisión accionada al resolver la impugnación acoge en su integridad los argumentos de los apelantes, razón por la cual revoca la condena por el delito de secuestro simple y en su lugar absuelve por esa conducta punible y, de otra parte, degrada la participación en el delito de hurto calificado agravado de coautor a cómplice.

Sin embargo, en una ostensible y manifiesta violación de la garantía fundamental de la prohibición de la no reformatio in pejus, deja en definitiva la misma pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión que el juez de primera instancia había impuesto al procesado como coautor de los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado, aplicando para ello a la conducta punible subsistente los parámetros de dosificación del nuevo Código Penal y de paso desbordando los factores que habían sido tenidos en cuenta en el fallo de primer grado para fijar la pena en el mínimo, con el grave aditamento de aludir a “ La grave modalidad del delito y el alto valor económico de los bienes ” cuando lo primero no se había tenido en cuenta por el a quo y, lo segundo, implicaba una doble imputación de la circunstancia de agravación relativa al valor de los bienes apropiados.

El panorama anterior permite concluir que la Sala accionada en el proceso de redosificación de la pena, originada como consecuencia de la absolución por el delito de secuestro simple y la degradación del grado de participación del procesado de coautor a cómplice en el hurto calificado agravado, vulneró de manera ostensible la prohibición de la no reforma en perjuicio, pues al mantener la pena privativa de la libertad que originalmente se había fijado en la sentencia de primera instancia (4 años y 6 meses), terminó concediéndole un mayor rigor punitivo al delito de hurto calificado agravado, por el cual el a quo había determinado tan sólo dieciocho (18) meses de prisión y eso imputando coautoría, desconociendo que tal proceder no le estaba permitido por ostentar el impugnante la condición de apelante único.

Pero es que aún aceptando la cuestionable aplicación retroactiva que el Tribunal hiciera de los parámetros punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000, acogiendo como también lo había hecho el juez de primera instancia que los hechos se realizaron en vigencia del Código Penal anterior y la pena contemplada en este era inferir a la del actual, la pena mínima para el delito de hurto calificado agravado en el grado de participación de complicidad era la de dieciocho (18) meses y veinte (20) días de prisión, pues ese mínimo fue el marco punitivo fijado en primera instancia y que el ad que debía respetar en acatamiento al derecho fundamental del recurrente establecido en el artículo 31 de la Constitución Política.

De manera que la Sala accionada al fijar la pena a CARLOS ALBERTO RESTEPO BENITEZ para la conducta punible de hurto calificado agravado en el grado de participación de complicidad en 54 meses de prisión, excedió la sanción que legalmente le correspondía al procesado, de acuerdo a los parámetros señalados en la primera instancia, que estaba obligado a respetar por virtud del principio tantas veces aquí referido.

Como consecuencia del exceso en la dosificación de la pena, producto de la violación de la prohibición de la no reforma en perjuicio, es evidente que tal situación repercute de manera grave y ostensible en la libertad del actor, quien ya habría cumplido la pena que legalmente le corresponde en su situación de apelante único. 6.- Así las cosas, y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelarán los derechos constitucionales fundamentales a la prohibición de la reforma peyorativa y a la libertad de CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ.

Para tal efecto, se ordena a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, solicite al Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad los documentos pertinentes, y proceda a emitir un pronunciamiento en el cual adecue la pena impuesta a CARLOS ALBERTO RESTREPO BENITEZ, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de primera instancia y a su condición de apelante único.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín se encargará de comunicar directamente la decisión que adopte al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila la ejecución de la condena impuesta a RESTREPO BENÍTEZ. 7.- De otra parte, como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de la pena, y por cuanto la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales cuyo amparo se decreta se presentó exclusivamente en este punto del fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre alteración alguna. 8.- Se ordena que la Secretaría de la Sala remita copia de esta providencia al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, para su conocimiento y efectos legales posteriores. 9.- La solicitud del actor encaminada a que por vía de tutela se le otorgue la libertad resulta improcedente, pues ello está reservado al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín que, en este caso, adoptará lo propio como consecuencia de la determinación que en obedecimiento al fallo de tutela asuma la Sala accionada.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Tutelar los derechos constitucionales fundamentales de la prohibición de la no reforma en perjuicio y de la libertad de CARLOS ALBERTO RESTREPO BENÍTEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Ordenar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín integrada por los magistrados HUMBERTO RENDÓN ARANGO, JAVIER ZAPATA ORTÍZ y LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR, o quienes hagan sus veces, que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceden a emitir pronunciamiento en el cual adecuen la pena impuesta a CARLOS ALBERTO RESTREPO BENITEZ, con sujeción a los parámetros fijados por el Juez de primera instancia y a su condición de apelante único, previa solicitud de los documentos indispensables para ello.

Del cumplimiento de lo aquí dispuesto, darán inmediato aviso a esta Sala. 3.- Por la Secretaría de la Sala se ordena enviar copia de este fallo al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, para su información y los efectos legales pertinentes. 4.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � F. 24. � Por ejemplo sentencia de tutela de 18 de julio de 2002, rad. 11.613, M. P. Édgar Lombana Trujillo. _1097413356.doc