CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 13163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 60 Radicación No. 13163 Bogotá D.C. veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005). Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo de tutela dictado el 18 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Justicia de Pasto, Sala Laboral.

I ANTECEDENTES 1) PEDRO RODRÍGUEZ GUTIERREZ por medio de apoderado judicial presenta acción de tutela contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la igualdad y al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas realicen “ el pago de todas y cada una de las mesadas salariales, retenidas y dejadas de cancelar en razón de un presunto abandono del cargo, hasta la fecha sin probar ”.

Posteriormente se adiciona el petitum de la acción solicitándose, además, se deje sin efectos y de manera transitoria la resolución 440 de 2 de mayo de 2005 por medio de la cual se retira al actor del servicio activo, “ hasta tanto se defina el proceso administrativo alterno; o en forma definitiva de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso de tutela ”. 2) Como sustento de las peticiones anteriores se adujeron por parte del actor los hechos que a continuación se resumen: 1) Que el 23 de enero de 2003 fue autorizado por el Comandante del Batallón al que estaba adscrito para viajar a Bogotá con el objeto de presentar examen de evaluación que le permitieran ingresar a un curso de Auxiliar de Enfermería en el Hospital Militar; 2) Que el 28 de enero, una vez entregados los resultados de las pruebas, tuvo una reunión de despedida con sus compañeros, la cual se llevó a cabo en el sector Chapinero de esta capital; 3) Que concluida la reunión se dirigió a la estación de Transmilenio de la calle 63, perdiendo en el camino el conocimiento y siendo posteriormente encontrado semidesnudo y sin documentación alguna; 4) Que fue llevado a un ancianato de Bogotá donde permaneció sin recuperar la memoria y donde notaron, debido al sangrado anal y al colon inflamado, que había sido víctima de acceso carnal; 5) Que con posterioridad y de manera coincidencial se encuentra con el Capitán Pedro Nell Cuellar Ramírez, quien le informa de su condición de militar adscrito al Batallón de Contraguerrilla No. 15 de la Brigada Móvil No. 2; 6) Que al presentarse al Batallón al que pertenecía encontró que debido a su ausencia se le había cancelado la orden de traslado; 7) Que como consecuencia de los hechos narrados se le inicia investigación penal por abandono del cargo y se le suspende el pago de los salarios devengados durante el tiempo que estuvo desaparecido hasta que se le defina la situación; 8) Que exámenes médicos practicados por el EJERCITO NACIONAL arrojan que está infestado con el SIDA; 9) Que no tiene dinero para solventar sus gastos más necesarios. 3) El derecho de defensa lo ejercen el Subdirector de Personal del EJERCITO NACIONAL, la apoderada de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – BATALLON DE INFANTERÍA # 9 BATALLA DE BOYACA, y el Comandante del Batallón de Infantería #9 “Batalla de Boyaca”, quienes expresan que de conformidad con lo normado por el artículo 109 del decreto 1790 de 2000 y por el Código Penal Militar, PEDRO RODRÍGUEZ GUTIERREZ fue retirado del servicio activo por inasistencia al servicio sin causa justificada; que junto con la sanción disciplinaria derivada de la inasistencia al servicio se da la acción penal tipificada en el delito de abandono del cargo; que el afectado cuenta con mecanismos judiciales a través de los cuales puede proteger de manera idónea las garantías constitucionales que pretende conculcadas; que erróneamente se le cancelaron al actor los salarios correspondientes al tiempo que estuvo ausente del ejército. 4) El a – quo al decidir su instancia se abstuvo de ordenar la protección impetrada por considerar que el quejoso dispone de mecanismos judiciales que le permiten proteger de manera idónea sus derechos; también argumenta que dentro del proceso penal que se le sigue goza de todas las oportunidades que la ley consagra para ejercer su derecho de defensa. 5) La decisión en comento fue impugnada por el apoderado del actor, quien al sustentar el recurso insiste en que a su patrocinado se le está vulnerando el derecho al mínimo vital, pues el casino del Batallón Boyacá le ha suspendido el suministro de alimentos por carecer de recursos con que pagarlos.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para conocer del asunto en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 1º del decreto 1382 de 2000 por ser las autoridades públicas accionadas del orden nacional. Por parte del actor se pretenden vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, y se solicita, en primer término, se ordene el pago de “ las mesadas salariales, retenidas y dejadas de cancelar en razón de un presunto abandono del cargo, hasta la fecha sin probar ” y, en segundo lugar, que se deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual al reclamante se le retira del servicio activo.

En lo que concierne a la primera de las solicitudes, debe puntualizarse que aún en la hipótesis de que no existieren mecanismos jurídicos por medio de los cuales se pudieran reclamar los salarios que se predican insolutos – lo cual no se compadece con la realidad – habría necesariamente que concluir que el perjuicio irremediable que pudiera derivarse de esa omisión no es evidente, toda vez que quien instaura la tutela fue retirado del servicio el 3 de marzo de 2005 - según se desprende del documento que obra a folio 23 - y, de acuerdo a certificación que obra a folios 67 a 70, a él se le pagaron salarios hasta el mes de abril de 2005.

Respecto a la segunda de las solicitudes, ha de anotarse que la resolución por medio de la cual se retira al reclamante del servicio constituye – como bien lo señala su apoderado en memorial en que adiciona el inicial escrito de tutela, folios 117 y 118 – un acto administrativo, y todo acto administrativo es susceptible de ser atacado a través de los mecanismos contemplados en el Código que regula la materia.

Esta Sala al abordar asunto similar acotó lo siguiente en sentencia de 20 de septiembre de 2004 (Radicación 11303, acción de tutela presentada por María Cristina Pérez Orozco contra la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “COMFOBOY” y otros: “ A propósito del asunto que ahora se examina, cabe precisar y reiterar que la acción de tutela no es acción paralela ni sustitutiva de los procedimientos ordinarios y que por tal motivo pugna contra el orden jurídico que los ciudadanos la utilicen alternativamente o en reemplazo de éstos, con un mismo objetivo, o para satisfacer pretensiones cuyo trámite legal esté preestablecido en las normas procedimentales correspondientes, en las que igualmente se ha señalado la competencia para su conocimiento.

“En el caso de autos, los actos administrativos que según la actora disponen el cierre de supermercados de la caja de compensación demandada sólo pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 64 y 65 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo bien a la acción de nulidad o del restablecimiento del derecho, y de ese modo provocar el control de legalidad de los actos proferidos por la Superintendencia del Subsidio Familiar, los cuales son de forzoso y obligatorio cumplimiento y además están revestidas de legalidad hasta tanto las autoridades judiciales competentes, que son únicamente las arribas mentadas, no dispongan lo contrario”.

En lo que tiene que ver con la supuesta negativa del casino del Batallón a suministrarle alimentos, se trata de una afirmación que carece de sustento probatorio. III DECISIÓN Fuerza concluir que la tutela era improcedente por las razones aquí expuestas, por lo que se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Pasto, Sala de Decisión Laboral, el 18 de mayo de 2005, mediante la cual negó la tutela impetrada por PEDRO RODRÍGUEZ GUTIERREZ contra LA NACIÓN – EL MINISTERIO DE DEFENSA – EL EJERCITO NACIONAL. 2º COMUNICAR esta providencia a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3º ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2