República de Colombia República de Colombia Tutela 13152 Joe Eduardo Montero Gravini Corte Suprema de Justicia 1 10 República de Colombia Tutela 13152 Joe Eduardo Montero Gravini Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado acta No 35 Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil tres (2003).

Decide la Corte la impugnación interpuesta por JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI contra el fallo de fecha enero 29 del presente año, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó por improcedente la tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y petición, presuntamente vulnerados por el Comandante del Ejército Nacional y el Juzgado 84 Penal Militar de esta capital.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción. Interpone acción de tutela JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI porque desde hace año y medio – auto cabeza de proceso de octubre 12 de 2001 - que el Juzgado 84 Penal Militar de Bogotá inició proceso penal en su contra por el presunto delito de abandono del servicio, sin que se haya querido definir su situación militar, no obstante haberlo solicitado por escrito a la judicatura mencionada y al señor Coronel HERNANDO PÉREZ MOLINA.

Dice el accionante que sin garantizársele el derecho a defenderse, el señor Comandante General de las Fuerzas Militares expidió la resolución número 000876 del 18 de octubre de 2001 por medio de la cual se le destituyó del servicio como suboficial del Ejército. Pretende en consecuencia, que se ordene a los accionados dar término al proceso que cursa en su contra, se le reintegre al servicio y le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue suspendido del servicio activo como suboficial del Ejército Nacional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla al conocer los planteamientos de los accionados, consideró que ninguno de los derechos fundamentales argumentados en el escrito de tutela habían sido conculcados. En efecto, en cuanto a la solicitud dirigida por el demandante a la oficina de personal del Ejército Nacional el 15 de octubre de 2002, comprobó el a quo que el Subdirector de dicha oficina la remitió por competencia al Juzgado 84 Penal Militar, situación que le fue comunicada a MONTERO GRAVINI según oficio de noviembre 6 del mismo año. En cuanto a la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo por haber sido retirado del servicio el demandante, teniendo en cuenta que esa determinación se emitió a través de un acto administrativo contra el cual el actor no interpuso recurso alguno, el tribunal declaró la improcedencia de la acción incoada para atacar esa providencia. De la misma manera negó la acción de amparo dirigida contra el Juzgado 84 Penal Militar de esta capital, habida cuenta que es al interior de ese proceso que se le adelanta que debe hacer uso de los medios de defensa consagrados para esa clase de actuaciones.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante interpuso el recurso de apelación, insistiendo en hacer valer los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Dice MONTERO GRAVINI que injustificadamente fue excluido del servicio activo pues ha demostrado que su conducta no puede tipificarse en el delito de abandono del servicio, haciendo mención de las pruebas correspondientes.

En lo relacionado con el proceso a cargo del Juzgado 84 Penal Militar, dice que aún no ha sido llamado a rendir indagatoria, diligencia que en reiteradas oportunidades ha solicitado al juez de conocimiento, encontrándose vencidos los términos procesales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un mecanismo preferente y sumario se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

El asunto que ocupa la atención de la Corte no presenta dificultad alguna para que de una vez se anuncie la confirmación de la sentencia revisada. El accionante hace uso de la acción de tutela para atacar el acto administrativo expedido el 18 de octubre de 2001 por el señor Comandante de las Fuerzas Militares por medio del cual se le retiró del servicio activo de dicha institución, pretendiendo que el juez constitucional valore las pruebas presentadas a este especial trámite, demostrando así total desconocimiento de los fines para los cuales fue concebido por el constituyente de 1991 el amparo mencionado.

Si como acertadamente lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al actor le quedaba expedita la vía contencioso administrativa para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución anotada, la improcedencia de la acción de tutela es inobjetable. Como también lo es en cuanto a la argumentada violación del derecho fundamental al debido proceso por parte del Juzgado 84 Penal Militar de Bogotá, ya que es al interior de ese trámite que tiene que hacer valer los derechos reclamados en la acción incoada, inclusive, el de acudir a la Procuraduría General de la Nación si considera que el funcionario a cargo de dicha judicatura no cumple con las funciones que constitucional y legalmente se le han asignado, sin que pueda admitirse el perjuicio irremediable alegado por el impugnante dado el tiempo transcurrido desde que se ordenó la apertura de dicho proceso, y fundamentalmente, por surgir esa investigación como consecuencia de conducta presuntamente delictiva que requiere de todo un trámite probatorio indispensable para su definición. Es el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el que expresamente consagra la improcedencia de este especial mecanismo cuando existan otros recursos o medios judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela, en casos como el examinado, ha señalado la Corte Constitucional: “… Sobre el particular debe manifestarse que de acuerdo a (sic) lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa judicial de los derechos Constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular, en un caso concreto.

De ello se deduce, que uno de los elementos esenciales de esta acción es un carácter subsidiario o residual, según el cual, el amparo no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, cuando el afectado o perjudicado en uno de sus derechos fundamentales tiene a su disposición otro medio de defensa judicial que para la protección de los mismos, consagran el ordenamiento constitucional o legal, razón por la cual es improcedente la acción de tutela con la excepción anotada.

Así lo dispone expresamente el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991…” Como además de lo anterior, la petición del demandante dirigida a las Fuerzas Militares en la que hace alusión a su inconformismo con el proceso que se le adelanta - de fecha 15 de octubre de 2002- fue acertadamente remitida al Juzgado 84 Penal Militar de esta capital por ser el competente para pronunciarse sobre la misma (Cfr. fl.60), la improcedencia de la acción incoada es manifiesta, razón por la cual se confirmará la sentencia revisada.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- REMITIR esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

Abril 18 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.