República de Colombia República de Colombia Tutela 13151 Yesid Fernando Jiménez Martínez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 13151 Yesid Fernando Jiménez Martínez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No 037 Bogotá, D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta a través de apoderado por YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, contra el fallo de enero 28 del presente año por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 142 Seccional de Palmira y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 14 de septiembre de 1994 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira condenó al accionante en calidad de autor del delito de homicidio en la persona de HÉCTOR PALOMINO SALAZAR según hechos ocurridos en la mencionada población el 24 de febrero de 1990, a la pena principal de 10 años de prisión, situación por la cual se ordenó su captura.

Dice el demandante que en el proceso mencionado se conculcó el derecho a la defensa material, habida cuenta que conociéndose la dirección de JIMÉNEZ MARTÍNEZ no se le citó para que le hiciera frente a dicha investigación, razón por la cual todo el trámite se hizo a sus espaldas. De irregular califica el emplazamiento del sindicado, pues en su criterio, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal aplicable para la época en que se tramitó el proceso.

Como además el abogado designado para la defensa del condenado no presentó una sola petición a favor de los intereses de su asistido, se vulneró igualmente el derecho a la defensa técnica, afirma el libelista, pretendiendo en consecuencia que el juez constitucional restaure dichas garantías. EL FALLO DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga durante el trámite de la acción incoada por YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ vinculó como tercero con interés en su definición a la Fiscalía 142 Seccional de Palmira.

Después de practicar inspección judicial al proceso cuestionado por el demandante, concluyó que ninguno de los derechos fundamentales aducidos en el escrito de tutela le habían sido desconocidos a YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, teniendo en cuenta que su procesamiento en contumacia tuvo como soporte su desaparición del lugar en que residía desde el mismo día en que le dio muerte a HÉCTOR PALOMINO SALAZAR.

Para el a quo, tampoco el derecho a la defensa técnica fue conculcado en la actuación adelantada contra quien acude a la acción de tutela, dada la limitación que tenía el defensor de oficio ante la ausencia del sindicado, por lo que su actuación sólo se debía “ ajustar a los elementos de juicio existentes en el proceso”, lo cual cumplió de manera diligente dicho profesional del derecho al intervenir en la audiencia pública de acuerdo con el recaudo probatorio existente en el expediente.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado de JIMÉNEZ MARTÍNEZ interpuso el recurso de apelación contra el fallo del tribunal, pretendiendo sea revocado por el juez constitucional. Para el impugnante, la intervención del defensor en la audiencia pública no bastaba para que se considerara garantizado ese trascendental derecho en la actuación cuestionada, pues ninguna otra actividad desplegó en favor de los intereses de quien defendía, ya que “tampoco ejerció el contradictorio respecto de los testimonios allegados al proceso”, actuaciones para las cuales ni siquiera fue enterado.

Se queja además el recurrente, porque la sentencia no fue notificada personalmente al defensor, y sin que exista constancia de habérsele enviado algún telegrama u oficio, motivo por el cual le resultaba imposible interponer el recurso de apelación. En criterio del memorialista, el defensor de JIMÉNEZ MARTÍNEZ cuando se notificó personalmente de la resolución por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento y de la contentiva del llamamiento a juicio, debió apelarlas ya que “ se contaba, con sobrados elementos de juicio para surtir, muy seguramente de manera exitosa dicho recurso”, incurriendo de esta manera en vía de hecho que conlleva, de manera indefectible, a la nulidad de todo lo actuado…”, la que peticiona desde el auto (sic) de apertura de investigación previa, aseverando que no fue notificado legalmente, ocurriendo similar situación con el que ordenó abrir la investigación. Manifiesta así mismo el impugnante que, las resoluciones por medio de las cuales se emplazó y declaró persona ausente a JIMÉNEZ MARTÍNEZ no cumplieron con las exigencias del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, ya que se realizó sin que estuviera identificado, situación que se constata con “ el auto (sic) en el que se ordenó el emplazamiento… precisamente porque no se sabía sobre qué persona debía recaer tal decisión …” Para que el accionante no hubiera sido emplazado y declarado persona ausente en debida forma, afirma su apoderado, incidió la respuesta dada por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el sentido de que esa oficina no le había expedido documento de identidad a YESID FERNANDO JIMÉNEZ, situación que se desvirtúa con el hecho de haber salido del país el 13 de octubre de 1991, cuando ya se había abierto la investigación y expedida la orden de captura.

Culmina su discurso el impugnante, aseverando que, los investigadores judiciales manipularon la prueba con el fin de involucrar en el homicidio investigado a YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, situación por la cual debe también admitirse la transgresión del derecho fundamental del debido proceso. La nulidad de la actuación desde la resolución que ordenó diligencias preliminares para que se inicie un proceso respetando los derechos fundamentales del sindicado y la libertad de YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, demanda el impugnante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1- Notificación de la resolución de investigación previa. No corresponde a la realidad procesal vigente para la época en que se ordenó la iniciación de investigación previa, ni a la que actualmente rige, lo aseverado por el impugnante en el sentido de exigirse la notificación de dicha resolución al imputado, pues lo que se desprende de esas disposiciones es la plena garantía para la persona que tiene conocimiento de la existencia de una denuncia en su contra para que se le reciba versión libre y pueda en todo caso participar activamente en dichas diligencias ejerciendo el derecho de contradicción. En efecto, el artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, disponía: “…Quien tenga conocimiento de que en una investigación previa se ventilan imputaciones en su contra, tiene derecho a solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y a designar defensor que lo asista en ésta y en todas las demás diligencias de dicha investigación”.

La Ley 600 de 2000 – actual Código de Procedimiento Penal -, por su parte, en el artículo 325 regula de la siguiente forma ese derecho para los imputados: “…Quien tenga conocimiento que en su contra se ventilan imputaciones en una investigación previa, tiene derecho a solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y a designar defensor que lo asista en ésta y en las demás diligencias”.

Lo anterior se comprende en el sentido de que sólo cuando en la investigación previa se cuente con imputado conocido, una vez el fiscal instructor considere la conveniencia de escucharlo en versión libre, es a partir de este momento que dicha persona puede intervenir profusamente en defensa de sus derechos. Sobre el tema, se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio.

Por tal motivo, no existe razón que permita la limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial”. El asunto sometido a consideración de la Sala no puede adecuarse a los anteriores parámetros, por la potísima razón de haber desaparecido del lugar en que ocurrieron los hechos, - el mismo de su residencia – el accionante YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, sin que, como es apenas obvio, hubiera presentado solicitud alguna para que fuera escuchado en versión libre.

Por lo brevemente argumentado, y teniéndose en cuenta la naturaleza de la investigación previa (para establecer si la conducta denunciada está descrita en la ley como delictiva y el recaudo de pruebas sobre la identidad o individualización del autor), ninguna violación a los derechos del debido proceso y defensa, incurrió la fiscalía demandada en el adelantamiento de esa diligencia de investigación previa, lo que origina la improcedencia de la tutela incoada por ese preciso aspecto. 2- Notificación de la resolución de apertura de la investigación. Tampoco vicio alguno puede atribuirse al Juzgado 25 de Instrucción Criminal de Palmira por el hecho de no haber notificado al accionante la iniciación del proceso penal (fl. 13 del expediente), habida cuenta que esa providencia se profirió el 9 de marzo de 1990, es decir, cuando ninguna disposición del Código de Procedimiento Penal vigente para esa época – Decreto 050 de 1987-, imponía esa carga procesal a los funcionarios judiciales que decidieran ordenar la apertura de las investigaciones.

La obligación de notificar la apertura de la investigación apareció en nuestra legislación procesal a partir de la Ley 190 de 1995 al disponer el artículo 81: “En caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan su derecho de defensa”. No se requiere entonces de mayor esfuerzo para concluir que siendo posterior la disposición anotada a la actuación cuestionada en la demanda de tutela, no podía exigirse su aplicación, constituyéndose en suficiente argumento para descartar la conculcación de los derechos fundamentales argumentados en la acción que se revisa. 3- El emplazamiento y declaratoria de persona ausente.

Alejado de la realidad procesal resulta ser el argumento planteado por el impugnante al aseverar que el emplazamiento y la declaratoria de persona ausente del accionante se realizaron sin el cumplimiento de los requisitos legales por cuanto no se sabía a qué persona se referían esas actuaciones. El artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 disponía al respecto: “…Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.

Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. “En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada…” Para que no quede duda sobre el cumplimiento de lo anterior, recordemos en su exacta dimensión la forma en que fue vinculado al proceso quien hoy acude a la tutela: El edicto emplazatorio número 028 obrante en el folio 53 del expediente, así se plasmó: “…LA SUSCRITA JEFE DE SECRETARÍA COMÚN (E) DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN SECCIONAL PALMIRA VALLE, MEDIANTE EL PRESENTE EDICTO: “LLAMA, CITA Y EMPLAZA A: “Al señor YESID FERNANDO JIMÉNEZ, para que en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de fijación del presente EDICTO, comparezca ante la Secretaría Común, ubicada en esta ciudad, en la Cra 28 Nro 3139, piso 2, con el fin de ser escuchado en diligencia de indagatoria dentro del proceso Nro 1449, que adelanta la Fiscalía 142 de esta Unidad, por el delito de HOMICIDIO.

Se hace saber al emplazado que si durante el término estipulado, se hace presente, se le escuchará y administrará justicia que le asista, pero si vencido el mismo, no comparece, se le declarará persona ausente, designándole un defensor de oficio, con quien se culminarán las diligencias. “Para dar cumplimiento al art. 356 del C. de P. Penal, se fija el presente EDICTO en lugar visible de la Secretaría Común por el término de cinco (5) días hábiles, siendo las ocho (8) de la mañana del día de hoy, diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993)…” Por su lado, la declaratoria de persona ausente, se redactó así: “…Palmira, agosto veintiséis de mil novecientos noventa y tres.

“En virtud a que no fue posible lograr la comparecencia a esta unidad del señor Yesid Fernando Jiménez, siendo que fue emplazado mediante edicto que permaneció fijado en un lugar visible de la secretaría por el término de ley, sin que el mencionado se hiciese presente, se dispone, declararlo PERSONA AUSENTE, y en consecuencia de ello, designarle como defensor de oficio al doctor RAMIRO LOZANO PARRA, con quien se proseguirá el curso de la investigación luego de su debida posesión legal…” Ninguna vía de hecho puede entonces pregonarse de la forma como fue vinculado al proceso el accionante, pues si se había involucrado en los hechos objeto de investigación sabía que tenía que responder ante la justicia por esa conducta contraria a derecho, optando en cambio por desaparecer de su sitio de residencia, sin que por el hecho de que esporádicamente se apareciera, según el impugnante, pueda calificarse de irregular su juzgamiento como procesado ausente, pues se repite, era la Fiscalía General de la Nación la que requería de su presencia. 4- El derecho fundamental de defensa.

Por no comparecer ante la administración de justicia para ejercer la defensa material, YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ renunció a este derecho, situación por la cual desde que fue declarado persona ausente le fue designado de oficio un profesional del derecho, como antes quedó visto. Ningún abandono por parte del defensor designado por la Fiscalía instructora, como lo manifiesta el recurrente, se presentó en el proceso que culminó en contra de los intereses de JIMÉNEZ MARTÍNEZ.

Todo lo contrario se desprende de lo revelado por dicho expediente, pues desde que dicho defensor se posesionó (fl. 56), estuvo pendiente a partir de ese momento de lo que sucedía en el proceso. Prueba de ello es el haberse notificado personalmente de las resoluciones de situación jurídica y acusatoria (fls.61 vto y 99), al igual que de los autos expedidos en la etapa del juicio por medio de los cuales se decretaron pruebas y se fijó fecha para la vista pública, (fls.110, 127 y 129), a lo que se auna esmerada intervención en la audiencia pública pretendiendo que su defendido obtuviera sentencia absolutoria (fls.132 vto a 134 de las copias del expediente arrimado al presente trámite).

Tampoco se transgredió el derecho fundamental a la defensa técnica por no haber recurrido el abogado defensor la resolución de acusación o la sentencia, situación comprensible dada la ausencia del sindicado, pues sin duda se tornaba más dificultosa la estrategia defensiva, como desde antaño lo tiene puntualizado esta Sala: “…no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor”.

Por último, por no haberse citado al defensor para que se notificara del fallo condenatorio, ninguna vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa puede pregonarse, habida cuenta que no había persona privada de la libertad, bastando entonces que se dejaran transcurrir tres (3) días para que los sujetos procesales se hicieran presentes a notificarse personalmente de la mencionada providencia, situación que se garantizó por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira (Cfr. fls.157 a 158).

Esta Sala, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, ha dicho al respecto: “…Para la comprensión del asunto, basta acudir a lo dispuesto en las normas reguladoras de las notificaciones de las providencias judiciales, para entender que no puede asimilarse dicho procedimiento cuando se cuente con acusado detenido, del que se adelanta con procesado en libertad.

En efecto, el artículo 178 del actual Código Procesal Penal – Art. 188 del Decreto 2700 de 1991, se agrega - establece: “… Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal…” “Por su parte, el artículo 180 Ob.

Cit.,- correspondiente al artículo 187 del Decreto 2700 de 1991, en armonía con el artículo 323 del C.P.C., agregamos.- dispone: “… La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición…” “La claridad de las disposiciones anteriores no permite acudir a interpretaciones distintas a su tenor literal, vale decir, que en el proceso penal se torna obligatoria la notificación personal cuando exista persona detenida, pero únicamente para dicho sujeto procesal, la Fiscalía y el Ministerio Público.

“Contrario sensu, vale decir, si el sindicado no está privado de la libertad (como en la actuación revisada), la notificación de todos los sujetos procesales puede hacerse por estado o por edicto, respetándose eso si, el término de 3 días establecido por la ley para que los sujetos procesales acudan al despacho a notificarse personalmente, situación cumplida por el Centro de Apoyo Administrativo del Juzgado accionado al enviar comunicación al defensor y a la sentenciada el 5 de junio de 2002 (fls. 99 y101), para luego, ante la no comparecencia, surtir la notificación de dicha sentencia fijando edicto entre los días 12 y 14 de junio de ese mismo año (fls.268 a 271 vto) ” En el anterior orden de ideas, las sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira en contra de YESID FERNANDO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, ejecutoriada desde el mes de septiembre de 1994, no puede ser removida a través de la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia, cuando además, como ha quedado visto ninguna vía de hecho se presentó por parte de los funcionarios accionados.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1- Confirmar el fallo impugnado. 2- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEz Secretaria � Sentencia de abril 22 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz. � Casación Penal.

Sentencia de diciembre 3 de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 1 21